Tipicidade e legalidade estrita: improbidade não é "punição por impressão" A Consolidação do Direito Administrativo Sancionador e a Exigência de Tipicidade Estrita A evolução do regime jurídico da improbidade administrativa, sobretudo após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021 e a consolidação de entendimentos pelos tribunais superiores, caminhou decisivamente para a sua configuração como um autêntico microssistema de direito administrativo sancionador. Essa constatação é fundamental, pois afasta qualquer resquício de um modelo punitivista baseado em cláusulas abertas ou em um suposto "poder geral de cautela" do julgador para punir condutas que, embora irregulares, não se amoldam aos estritos contornos da lei. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), em seu artigo 1º, §4º, é expressa ao determinar a aplicação dos "princípios constitucionais do direito administrativo sancionador". "Art. 1º [...] § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador." (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Este comando normativo não é uma mera diretriz hermenêutica; ele possui uma eficácia vinculante e irradiadora sobre todo o sistema. Ele impõe que a interpretação e aplicação da LIA sejam pautadas por princípios como a *legalidade estrita, a tipicidade, a vedação de analogia in malam partem, a irretroatividade da lei mais gravosa e a proporcionalidade. A consequência prática mais imediata e relevante para o operador do direito é que a improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade ou com o erro administrativo. Para que um ato seja considerado ímprobo, é imprescindível que a conduta do agente se amolde perfeitamente a um dos tipos legais previamente definidos e que se comprove o elemento subjetivo exigido. O Artigo 1º da LIA como Pedra Angular do Novo Sistema: Tipicidade, Dolo e Vedação à Responsabilidade Objetiva O artigo 1º da Lei nº 8.429/1992, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 14.230/2021, concentra as principais definições e filtros que delimitam o alcance da improbidade administrativa. Sua correta compreensão é o ponto de partida para a resolução de qualquer caso concreto. 2.1. A Definição Estrita dos Atos de Improbidade (Art. 1º, § 1º) O legislador reformador foi claro ao estabelecer um rol taxativo de condutas que podem ser qualificadas como improbidade administrativa, superando a antiga discussão sobre a natureza meramente exemplificativa dos tipos. "Art. 1º [...] § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais." (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Este dispositivo encerra três comandos de extrema importância: Exigência de Conduta Dolosa: Como regra geral, apenas as condutas praticadas com dolo podem ser enquadradas como improbidade administrativa. A modalidade culposa, que existia na redação original da lei, foi extirpada do sistema para os tipos gerais. Tipificação Fechada: O ato ímprobo deve, necessariamente, estar "tipificado" nos artigos 9º (Enriquecimento Ilícito), 10 (Dano ao Erário) ou 11 (Violação a Princípios). Não há espaço para a criação de novos tipos por analogia ou interpretação extensiva. As condutas previstas nos incisos de cada um desses artigos formam um catálogo exaustivo, que deve ser interpretado restritivamente. Ressalva Legal: A própria lei ressalva a possibilidade de existirem outros tipos de improbidade em "leis especiais". Isso significa que o microssistema não é absolutamente fechado, mas a criação de novos tipos de improbidade depende de lei em sentido formal, não podendo decorrer de atos normativos infralegais ou de construção jurisprudencial. 2.2. O Conceito Legal de Dolo (Art. 1º, § 2º) e a Superação da Voluntariedade Um dos maiores avanços da reforma foi a definição legal precisa do que se entende por dolo para fins de improbidade administrativa, sepultando qualquer possibilidade de punição baseada em mera voluntariedade ou em presunções. "Art. 1º [...] § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente." (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) A expressão "não bastando a voluntariedade do agente" é um divisor de águas. Ela afasta a chamada teoria da culpa in vigilando ou in eligendo e impede que o simples fato de o agente ter praticado um ato (voluntariedade) que resultou em ilegalidade seja suficiente para caracterizar o dolo. É preciso ir além: deve-se demonstrar que o agente agiu com a intenção específica de produzir o resultado ilícito descrito no tipo legal. Na prática, isso significa que: Não basta assinar um contrato: É preciso provar que o agente tinha ciência da fraude ou do superfaturamento e, mesmo assim, assinou com a intenção de causar dano ao erário ou de proporcionar enriquecimento ilícito. Não basta ser o ordenador de despesas: A simples posição hierárquica não gera responsabilidade objetiva. É necessário demonstrar que a ordem de pagamento foi dada com plena consciência de que a despesa era indevida, fraudulenta ou simulada. Não basta homologar um parecer: A homologação de um parecer jurídico ou técnico, por si só, não caracteriza dolo. O dolo estará presente se houver prova de que o agente sabia que o parecer era fraudulento, viciado ou manifestamente ilegal e, ainda assim, o homologou para dar ares de legalidade a um ato ilícito. A exigência é de dolo específico, ou seja, a vontade direcionada a um fim ilícito determinado. 2.3. A Exclusão da Responsabilidade pelo Mero Exercício da Função (Art. 1º, § 3º) Este dispositivo é um corolário lógico dos anteriores e representa uma garantia fundamental para o gestor público de boa-fé. "Art. 1º [...] § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa." (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) O §3º veda de forma absoluta a responsabilização objetiva em sede de improbidade. Ele estabelece uma presunção legal de que o exercício regular das funções públicas não pode, por si só, gerar responsabilidade por improbidade. A ilicitude e o dolo são elementos autônomos e devem ser provados de forma cabal pelo autor da ação (Ministério Público ou ente público lesado). Este parágrafo é particularmente importante para proteger agentes públicos que ocupam cargos de chefia ou direção, que naturalmente tomam decisões complexas e se expõem a riscos. A mera circunstância de ter ordenado uma despesa que posteriormente foi considerada irregular por um órgão de controle, por exemplo, não autoriza a presunção de que o agente agiu com dolo. É preciso demonstrar que ele tinha ciência da irregularidade e a desejou. 2.4. A Blindagem da Divergência Interpretativa (Art. 1º, § 8º) A fim de proporcionar ainda mais segurança jurídica, o legislador excluiu expressamente do âmbito da improbidade as condutas baseadas em interpretações controvertidas da lei. "Art. 1º [...] § 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário." (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) A importância deste dispositivo é monumental. Ele reconhece que o Direito não é uma ciência exata e que, sobre inúmeros temas, existem interpretações divergentes e razoáveis. O gestor público que, de boa-fé, adota uma dessas interpretações, amparado em jurisprudência (ainda que minoritária ou não pacificada), não pode ser punido por improbidade, mesmo que, ao final, o Poder Judiciário ou os órgãos de controle consolidem entendimento em sentido contrário. A punição fica reservada para os casos de fraude, má-fé ou manifesto descumprimento de lei, e não para o exercício legítimo e fundamentado da competência decisória. A Jurisprudência dos Tribunais Superiores como Vetor de Consolidação A doutrina e a jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), têm desempenhado um papel crucial na consolidação do novo paradigma da improbidade administrativa, reforçando os pilares da tipicidade, da exigência de dolo e da vedação à responsabilidade objetiva. 3.1. O Fim da Improbidade Culposa: Tema 309 do STF (RE 656.558/SP) O julgamento do Recurso Extraordinário nº 656.558/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 309), representa o mais importante precedente sobre o tema. O STF firmou a tese de que o dolo é elemento indispensável para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa, declarando inconstitucional a modalidade culposa prevista na redação original da lei. Tese firmada no Tema 309: "a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária." O que este julgado ensina: Exigência Constitucional de Dolo: O STF extraiu diretamente do texto constitucional (art. 37, §4º) a exigência de que os atos de improbidade, por sua gravidade e pelas sanções que acarretam (suspensão de direitos políticos, perda da função pública), pressupõem um comportamento desonesto, ímprobo, que só se verifica quando há dolo. Separação entre Ilegalidade e Improbidade: O tribunal reforçou que a culpa, mesmo que grave (negligência, imprudência ou imperícia), pode caracterizar ilícitos civis ou administrativos, mas não o ilícito de improbidade, que exige a comprovação da má-fé, da deslealdade do agente para com a Administração Pública. Efeito Vinculante: Por ter sido julgado sob o rito da repercussão geral, a tese firmada é de observância obrigatória por todos os juízes e tribunais do país, impactando tanto os processos em curso quanto aqueles já julgados, nos termos da modulação de efeitos posteriormente definida. Julgado: RE 656.558/SP, relator(a) Ministro(a) Dias Toffoli, Plenário, julgado em 25/10/2024, DJe de 11/02/2025. 3.2. A Distinção entre Ilegalidade e Improbidade: Tema Repetitivo 1108 do STJ (REsp 1.926.832/TO) O Superior Tribunal de Justiça, em sua função de uniformizar a interpretação da legislação federal, também consolidou o entendimento de que a mera ilegalidade não configura, por si só, ato de improbidade. No julgamento do Tema Repetitivo 1108, a Corte estabeleceu uma distinção fundamental. Tese firmada no Tema Repetitivo 1108: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública." O que este julgado ensina: Presunção de Boa-Fé: O STJ reconheceu que o gestor que age amparado por uma lei local, ainda que esta lei seja posteriormente declarada inconstitucional, atua com presunção de boa-fé, o que afasta a caracterização do dolo. A conduta pode ser considerada ilegal, mas não ímproba. Necessidade de Prova da Má-Fé: A decisão reforça que, para a configuração da improbidade, o autor da ação deve produzir prova robusta de que o agente tinha a intenção de violar a lei e de causar dano ou obter vantagem indevida. A mera desconformidade do ato com a lei não é suficiente. Diálogo com a Nova LIA: Este entendimento do STJ, embora proferido em um caso que envolvia a lei antiga, alinha-se perfeitamente com o espírito da reforma de 2021, que consagrou a exigência de dolo e vedou a punição por mera divergência interpretativa. Julgado: REsp 1.926.832/TO, relator(a) Ministro(a) Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/06/2022, DJe de 13/06/2022. 3.3. A Vedação ao Dano Presumido: REsp 1.929.685/TO (Informativo 809 do STJ) Em sintonia com a exigência de tipicidade e prova robusta, o STJ também afastou a possibilidade de condenação por improbidade com base em dano presumido ao erário (in re ipsa), mesmo para fatos anteriores à Lei 14.230/2021. Decisão no REsp 1.929.685/TO: A 1ª Turma do STJ decidiu que "a comprovação de prejuízo real ao erário é requisito fundamental para a condenação com base no art. 10 da lei de improbidade administrativa. Essa exigência aplica-se inclusive a processos em andamento que se refiram a fatos anteriores à lei 14.230/21." O que este julgado ensina: Fim da Presunção de Dano: A jurisprudência que admitia a condenação por dano ao erário sem a comprovação do efetivo prejuízo (ex.: na simples dispensa indevida de licitação) foi superada. A reforma da LIA, que exige "efetiva e comprovadamente" a perda patrimonial, deve ser aplicada, inclusive retroativamente, por se tratar de norma mais benéfica. Necessidade de Prova Concreta: O autor da ação deve produzir prova pericial ou documental robusta que demonstre, de forma clara, o valor do prejuízo sofrido pelo erário. Meras estimativas ou a alegação de que o dano é implícito à conduta não são mais aceitas. Segurança Jurídica: A decisão reforça a segurança jurídica, impedindo condenações baseadas em abstrações e exigindo que o jus puniendi estatal seja exercido com base em provas concretas e irrefutáveis. Julgado: REsp 1.929.685/TO, relator(a) Ministro(a) Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 03/09/2024, DJe de 04/09/2024.* Conclusão: A Improbidade como Instrumento de Combate à Corrupção, não ao Erro A evolução legislativa e jurisprudencial da improbidade administrativa consolida um sistema mais justo, previsível e técnico. O foco da LIA, após a reforma de 2021 e as decisões dos tribunais superiores, é claro: combater a corrupção e a desonestidade, não punir o erro administrativo ou a divergência interpretativa. A exigência de tipicidade estrita e a centralidade do dolo como elemento subjetivo essencial funcionam como filtros indispensáveis para garantir que a gravíssima pecha de "ímprobo" e as severas sanções dela decorrentes sejam aplicadas apenas aos agentes que, de fato, agiram com má-fé, deslealdade e intenção de violar o interesse público. O gestor público de boa-fé, que atua com diligência e honestidade, ainda que eventualmente cometa equívocos, encontra no novo sistema as garantias necessárias para exercer suas funções sem o temor paralisante de ser injustamente punido. A improbidade deixa de ser um instrumento de punição por "impressão" e se consolida como um poderoso e legítimo mecanismo de defesa da probidade e do patrimônio público. Exercícios: [FGV 2023] João, servidor público municipal, foi formalmente cientificado, pelo Ministério Público, de que estava sendo investigado pela prática de improbidade administrativa, em razão da possível ocorrência de enriquecimento ilícito. Ao consultar um advogado a respeito das características dessa espécie de ilícito e das consequências decorrentes de eventual condenação, foi-lhe corretamente informado, à luz da Lei nº 8.429/1992, que: [EDUCA 2024] Segunda a Lei nº 8.42/92, considera-se Ato de Improbidade Administrativa: I. Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. II. Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. III. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Assinale a alternativa que indica os itens corretos: [EDUCA 2024] Considerando a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992 e suas alterações), analise as seguintes assertivas: I. O ato de improbidade exige a demonstração de dolo por parte do agente. II. Para a configuração do ato de improbidade, exige-se a ocorrência de lesão ao patrimônio público ou de enriquecimento ilícito do agente, para os tipos descritos nos arts. 9°, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. III. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. IV. Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Estão CORRETOS: Sobre responsabilidade objetiva em improbidade, é correto: Assinale a alternativa correta: No regime sancionador, é correto afirmar que: Em improbidade, indícios e presunções: Um critério que costuma diferenciar erro administrativo de improbidade é: O Supremo Tribunal Federal (Tema 309) declarou a inconstitucionalidade da modalidade culposa na improbidade, mas criou uma exceção jurisprudencial para os casos de erro grosseiro inescusável do gestor, situação em que o dolo é presumido e a sanção deve ser aplicada. Por submeter-se aos princípios do direito administrativo sancionador, o sistema de improbidade administrativa exige legalidade estrita e tipicidade fechada, o que impede o juiz de criar novas condutas ímprobas por meio de analogia 'in malam partem' ou interpretação extensiva. A atual redação da Lei de Improbidade Administrativa estabelece a responsabilidade objetiva do ordenador de despesas nos casos de prejuízo ao erário, bastando ao Ministério Público comprovar a assinatura do contrato e o efetivo dano financeiro para obter a condenação. O dolo exigido para a condenação por improbidade administrativa é definido em lei como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, não sendo suficiente a mera voluntariedade do agente em praticar a conduta. Segundo tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1108), a contratação de servidores temporários sem concurso público amparada em legislação local não configura improbidade, pois a existência da lei atrai a presunção de boa-fé do gestor e afasta o dolo. A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça superou a tese do dano presumido ('in re ipsa'), exigindo que o autor da ação comprove de forma efetiva e real a perda patrimonial para condenações no artigo 10 da LIA, regra que incide inclusive sobre fatos anteriores à reforma. A Lei de Improbidade Administrativa adotou um sistema de tipos exaustivo e fechado, sendo absolutamente proibida a condenação do gestor por condutas ímprobas previstas em leis especiais que não estejam descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da própria LIA. A homologação de um parecer jurídico contendo grave irregularidade por um agente ocupante de cargo de direção superior é suficiente para a sua condenação, pois sua posição hierárquica atrai a punição civil com base na falha de fiscalização (culpa 'in vigilando'). A regra que impede a configuração de improbidade baseada em ação decorrente de divergência interpretativa da lei amparada em jurisprudência reforça o entendimento de que a LIA visa coibir a desonestidade, e não punir escolhas razoáveis tomadas de boa-fé. Para configurar a improbidade administrativa por violação a princípios (artigo 11 da LIA), admite-se a condenação baseada em conduta pautada por desídia exacerbada ou inépcia grave do gestor, o que dispensa a prova da vontade intencional de cometer o ilícito.