Legitimidade e competência: “quem demanda, contra quem e onde” Introdução: A Importância da Correta Identificação dos Sujeitos e do Juízo A ação de improbidade administrativa, como instrumento de tutela da probidade e do patrimônio público, envolve uma complexa teia de relações jurídicas. A correta identificação dos sujeitos que podem figurar nos polos ativo e passivo da demanda, bem como a definição do juízo competente para processá-la e julgá-la, são pressupostos processuais de validade que, se não observados, podem levar à extinção do processo sem resolução de mérito. A Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, promoveu alterações significativas na disciplina da legitimidade ativa, restringindo o rol de legitimados. Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou importantes entendimentos sobre a legitimidade passiva de particulares e terceiros, bem como sobre a competência para o julgamento das ações, especialmente no que tange à inexistência de foro por prerrogativa de função. Legitimidade Ativa: Quem Pode Propor a Ação de Improbidade A legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade administrativa sofreu uma drástica alteração com a Lei nº 14.230/2021. A redação original do art. 17 da Lei nº 8.429/1992 conferia legitimidade concorrente ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada (a entidade pública lesada). A nova redação, contudo, buscou concentrar essa legitimidade. 2.1. A Redação Original e a Mudança Legislativa O art. 17 da Lei nº 8.429/1992, em sua redação original, dispunha: Art. 17, caput (redação original): A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Essa legitimidade concorrente gerava, na prática, uma série de problemas. Não raro, a pessoa jurídica interessada, por razões políticas ou de conveniência, deixava de propor a ação ou o fazia de forma inadequada, o que levava o Ministério Público a intervir como substituto processual ou em litisconsórcio ativo. A Lei nº 14.230/2021 alterou o caput do art. 17, que passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 17, caput (redação da Lei 14.230/2021): A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum, salvo as disposições específicas desta Lei. 2.2. A Declaração de Inconstitucionalidade pelo STF (ADI 7.042) A nova redação, que conferia legitimidade exclusiva ao Ministério Público, foi imediatamente questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Em 31 de agosto de 2022, o Plenário do STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.042, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 17 da LIA para restabelecer a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva da pessoa jurídica interessada. Julgado do STF: "O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.042, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 17, caput, da Lei nº 8.429/1992, com a redação da Lei nº 14.230/2021, para restabelecer a legitimidade ativa concorrente da pessoa jurídica interessada para a propositura da ação de improbidade administrativa." (ADI 7.042, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2022). Os fundamentos da decisão foram, em síntese: (i) a legitimidade exclusiva do Ministério Público viola a autonomia dos entes federados (art. 18, caput, da CF), pois retira da pessoa jurídica de direito público a capacidade de defender judicialmente seu próprio patrimônio; (ii) a Constituição Federal, ao prever a ação de improbidade no art. 37, § 4º, não estabeleceu qualquer reserva de iniciativa ao Ministério Público; e (iii) a exclusividade poderia gerar um "monopólio da ação" e, em situações de inércia ou insuficiência estrutural do Ministério Público, deixar a sociedade desprotegida. Portanto, o quadro normativo atual é o seguinte: a ação de improbidade administrativa pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada (o ente público lesado), em regime de legitimidade concorrente e disjuntiva. 2.3. Quem é a "Pessoa Jurídica Interessada"? A "pessoa jurídica interessada" é o ente público ou a entidade da administração indireta que foi vítima do ato de improbidade ou que teve seu patrimônio ou sua imagem institucional lesados. São exemplos: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. É importante destacar que a pessoa jurídica interessada atua em nome próprio, na defesa de seu próprio interesse (patrimônio e probidade), e não como substituta processual da coletividade. Sua legitimidade é, portanto, ordinária. 2.4. Legitimidade do Cidadão? A Distinção com a Ação Popular Uma pegadinha comum em provas de concurso é confundir a legitimidade para a ação de improbidade com a legitimidade para a ação popular. O cidadão não tem legitimidade para propor ação de improbidade administrativa. O instrumento adequado para o cidadão questionar atos lesivos ao patrimônio público e à moralidade administrativa é a ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 4.717/1965. Na ação popular, o cidadão atua como substituto processual da coletividade, defendendo um interesse difuso. Na ação de improbidade, a legitimidade ativa é restrita ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada. 2.5. Legitimidade da Defensoria Pública O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a Defensoria Pública não possui legitimidade para propor ação de improbidade administrativa. Em julgamento da Primeira Turma, o STJ entendeu que a legitimidade para a propositura da ação de improbidade é restrita ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada, não se estendendo à Defensoria Pública, ainda que atue na defesa de interesses difusos ou coletivos. Esse entendimento reforça o caráter restrito do rol de legitimados ativos para a ação de improbidade. Legitimidade Passiva: Contra Quem a Ação Pode Ser Proposta A legitimidade passiva na ação de improbidade administrativa é mais ampla do que a ativa, abrangendo não apenas os agentes públicos, mas também terceiros que, de alguma forma, tenham participado ou se beneficiado do ato ímprobo. Art. 3º, LIA (redação da Lei 14.230/2021): As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. § 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefício diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. 3.1. Agente Público em Sentido Amplo (Art. 2º da LIA) O conceito de agente público para fins de improbidade é amplíssimo. O art. 2º da LIA, com a redação da Lei nº 14.230/2021, dispõe: Art. 2º, LIA: Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. Essa definição abrange agentes políticos (Presidente da República, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretários, Parlamentares), servidores públicos estatutários e celetistas, ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, contratados por tempo determinado, estagiários, mesários eleitorais, jurados, entre outros. 3.2. O Particular (Terceiro) como Sujeito Passivo A grande novidade da Lei nº 14.230/2021 foi a inclusão expressa da exigência de dolo para a responsabilização do particular. O novo caput do art. 3º é claro ao exigir que o particular "induza ou concorra dolosamente" para a prática do ato de improbidade. A jurisprudência do STJ já havia consolidado o entendimento de que o particular, isoladamente, não pode responder por ação de improbidade administrativa. É necessária a participação de um agente público no ato ímprobo. Jurisprudência do STJ: "A responsabilização do particular pela prática de ato de improbidade depende da demonstração de sua participação em conjunto com o agente público." (REsp 1.409.940/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2013). O particular pode figurar no polo passivo em três hipóteses: Induzimento: quando o particular instiga, convence ou persuade o agente público a praticar o ato de improbidade (ex.: empresário que propõe um esquema de propina ao agente público). Concurso: quando o particular atua em conjunto com o agente público, prestando auxílio material ou moral para a prática do ato (ex.: empresa que, em conluio com o agente público, apresenta proposta fraudulenta em uma licitação). Benefício: quando o particular se beneficia diretamente do ato de improbidade, ainda que não tenha participado de sua execução (ex.: "laranja" que recebe em sua conta valores desviados dos cofres públicos). 3.3. Pessoas Jurídicas de Direito Privado As pessoas jurídicas de direito privado também podem figurar no polo passivo da ação de improbidade, desde que tenham participado ou se beneficiado do ato ímprobo. O § 1º do art. 3º da LIA estabelece uma importante limitação: os sócios, diretores e colaboradores da pessoa jurídica não respondem automaticamente pelo ato de improbidade imputado à empresa. É necessário comprovar a sua participação e benefício diretos, respondendo nos limites dessa participação. 3.4. O Litisconsórcio Passivo: Necessário ou Facultativo? Uma questão que frequentemente surge é se há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e o particular na ação de improbidade. A resposta do STJ é negativa. Jurisprudência do STJ (Tese 9 da Edição 38 de Jurisprudência em Teses): "Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo." Isso significa que a ação de improbidade pode ser proposta apenas contra o agente público, apenas contra o particular, ou contra ambos, a critério do autor. Não há obrigatoriedade de que todos os envolvidos figurem no polo passivo. Esse entendimento é corroborado por diversos julgados do STJ, como o AgRg no REsp 1.382.920/RS (Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 16/12/2013). Competência: Onde a Ação Deve Ser Proposta A definição do juízo competente para processar e julgar a ação de improbidade administrativa envolve regras constitucionais e legais, além de uma rica construção jurisprudencial. 4.1. Competência em Razão da Pessoa: Justiça Federal vs. Justiça Estadual A competência para julgar ações de improbidade administrativa é definida, primariamente, em razão da pessoa jurídica lesada. Justiça Federal (Art. 109, I, da CF/88): Compete aos juízes federais processar e julgar as ações em que a União, suas autarquias ou empresas públicas federais figurem como autoras, rés, assistentes ou oponentes. Assim, se o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio da União ou de uma entidade federal, a competência será da Justiça Federal. Justiça Estadual: Se o ato de improbidade lesar o patrimônio de um Estado, do Distrito Federal, de um Município, ou de suas respectivas autarquias e fundações, a competência será da Justiça Estadual. O STJ, no julgamento do Conflito de Competência nº 174.764/MA, firmou o entendimento de que a competência da Justiça Federal em ações de improbidade administrativa é definida em razão da pessoa, e não do objeto da lide. Jurisprudência do STJ: "Nas ações de improbidade administrativa, a competência da Justiça Federal é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da Constituição Federal na relação processual, e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União." (CC 174.764/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 09/02/2022). Assim, se a ação for proposta pelo Município para apurar irregularidades em verbas federais, mas não houver a presença da União ou de entidade federal na relação processual, a competência será da Justiça Estadual. 4.2. Competência Territorial: O Foro do Local do Dano Além da competência em razão da pessoa, é preciso definir a competência territorial. A regra geral é a do local do dano (art. 2º da Lei nº 7.347/1985, aplicável subsidiariamente). Regra Geral: A ação deve ser proposta no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Dano de Âmbito Nacional ou Regional: Se o dano atingir mais de um município ou estado, a ação pode ser proposta em qualquer um dos locais atingidos. 4.3. A Inexistência de Foro por Prerrogativa de Função Esta é, talvez, a questão mais controvertida e mais cobrada em concursos públicos. A pergunta é: os agentes políticos que gozam de foro por prerrogativa de função na esfera penal também têm esse foro especial nas ações de improbidade? A resposta é NÃO. O foro por prerrogativa de função é uma garantia constitucional voltada para a persecução penal, e não se estende às ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil. Jurisprudência: "Na linha de precedentes do STJ e STF não há prerrogativa de foro em benefício de agentes públicos no âmbito de inquéritos civis e ações de improbidade administrativa, uma vez que elas não possuem natureza criminal." (STJ - (AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl no RHC n. 171.760/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023) Mesmo após a Lei nº 14.230/2021 ter incluído o § 4º no art. 1º da LIA, afirmando que se aplicam ao sistema da improbidade os princípios do direito administrativo sancionador, o STJ manteve o entendimento de que essa previsão não tem o condão de estender o foro por prerrogativa de função às ações de improbidade. Portanto, um Governador de Estado, um Ministro de Estado ou um Parlamentar, que na esfera penal seriam julgados pelo STJ ou STF, nas ações de improbidade serão julgados pelo juízo de primeiro grau (Justiça Federal ou Estadual, conforme o caso). 4.4. A Mudança de Cargo e a Perpetuação da Competência Uma situação comum é a do agente público que pratica o ato de improbidade quando ocupante de um determinado cargo e, posteriormente, durante a ação, é eleito para um mandato eletivo que lhe conferiria foro por prerrogativa de função. A mudança de cargo não desloca a competência para um tribunal. A competência para a ação de improbidade se perpetua no juízo de primeiro grau, mesmo que o réu venha a adquirir um cargo com foro privilegiado. O STF, no julgamento da ADI 7.042, reforçou que a competência para julgar ações de improbidade é do juízo de primeiro grau, independentemente da condição do agente público. 4.5. Conexão, Continência e Prevenção As regras de conexão, continência e prevenção do Código de Processo Civil (arts. 55 a 59) aplicam-se às ações de improbidade. Conexão: Duas ou mais ações são conexas quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Continência: Há continência entre duas ou mais ações quando há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Prevenção: Aplica-se a regra geral do art. 59 do CPC: o juízo que primeiro despachou torna-se prevento para as ações conexas. Conclusão e Roteiro Prático para Análise de Casos Para resolver questões sobre legitimidade e competência em improbidade, o candidato deve seguir um método claro: Quem é o autor? Verifique se a ação foi proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. Ambos têm legitimidade ativa concorrente (ADI 7.042 do STF). O cidadão e a Defensoria Pública não têm legitimidade. Quem são os réus? Identifique se os réus são agentes públicos (art. 2º da LIA), particulares (art. 3º da LIA) ou pessoas jurídicas. O particular só responde se houver dolo e participação com agente público. Não há litisconsórcio necessário. Qual o ente lesado? Defina se o dano foi causado a um ente federal ou a um ente estadual/municipal. Isso definirá a competência da Justiça Federal ou Estadual. Onde ocorreu o dano? O foro competente é o do local do dano. Há foro por prerrogativa de função? Não. A ação de improbidade será sempre julgada em primeiro grau. Há conexão ou prevenção? Verifique se existem outras ações relacionadas que possam justificar a reunião dos processos. Exercícios: Sobre legitimidade ativa na ação de improbidade, assinale a correta: A ação de improbidade administrativa pode ser proposta tanto pelo Ministério Público quanto pela pessoa jurídica interessada que sofreu a lesão, existindo entre eles legitimidade ativa concorrente e disjuntiva, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. A Defensoria Pública possui legitimidade ativa para propor ação de improbidade administrativa sempre que o ato ímprobo causar prejuízos graves a direitos difusos ou coletivos de populações vulneráveis. Para que um particular seja responsabilizado por ato de improbidade administrativa, é indispensável comprovar que ele induziu ou concorreu dolosamente com um agente público, não sendo admitida a responsabilização do terceiro de forma isolada. Nas ações de improbidade administrativa que envolvem a participação de terceiros particulares, a jurisprudência estabelece que a formação de litisconsórcio passivo entre o agente público e o particular beneficiado é meramente facultativa, e não necessária. A condenação de uma pessoa jurídica de direito privado por ato de improbidade gera a responsabilização automática e solidária de seus diretores e sócios, presumindo-se a participação dolosa daqueles que detêm poderes de gestão corporativa. O foro por prerrogativa de função, aplicável a autoridades como Governadores e Ministros de Estado na esfera penal, não se estende às ações de improbidade administrativa, que devem ser processadas e julgadas pelo juízo de primeiro grau. A Justiça Federal será competente para julgar a ação de improbidade administrativa sempre que o ato ilícito envolver o desvio de verbas federais sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União, mesmo que a União ou suas autarquias não integrem a relação processual. O cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos possui legitimidade ativa para propor ação de improbidade administrativa visando a condenação de gestores ímprobos, atuando como substituto processual da coletividade. A eleição de um réu para um cargo com foro por prerrogativa de função durante a tramitação da ação de improbidade administrativa não desloca a competência para o tribunal superior, mantendo-se o processo no juízo de primeiro grau. A regra geral de competência territorial para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa determina que o foro competente é o do domicílio do agente público réu, visando facilitar o exercício de sua defesa e a continuidade do serviço público. Em casos com vários envolvidos, o critério mais adequado para formar o litisconsórcio é: Podem figurar no polo passivo da ação de improbidade: Havendo processos relacionados ao mesmo núcleo fático, é mais correto considerar: Se o agente praticou o ato quando ocupava certo cargo e depois mudou de função, a competência: