Territorialidade e extraterritorialidade (noções essenciais) 1) Introdução: o âmbito espacial da lei penal A lei penal brasileira, como expressão da soberania nacional, aplica-se, em regra, aos fatos ocorridos dentro do território brasileiro. No entanto, em determinadas situações, por razões de proteção de interesses fundamentais do Estado ou de seus nacionais, ou ainda em cumprimento a tratados internacionais, a lei penal brasileira pode ser aplicada a crimes cometidos, no todo ou em parte, fora do território nacional. É o que se chama de extraterritorialidade. A disciplina está nos arts. 5º a 9º do Código Penal e dialoga com normas de Direito Internacional Público, especialmente no que tange à cooperação jurídica internacional e à extradição . 2) Princípio da territorialidade (art. 5º do CP) Art. 5º do Código Penal: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.” 2.1 Conceito e fundamento O princípio da territorialidade é a regra geral no Direito Penal brasileiro. Significa que a lei penal nacional é aplicada aos crimes praticados dentro do território brasileiro, independentemente da nacionalidade do agente ou da vítima . Trata-se de uma territorialidade temperada ou mitigada, pois admite exceções (extraterritorialidade) e está sujeita a tratados internacionais que possam afastar a aplicação da lei brasileira em determinadas situações (ex.: imunidade diplomática). 2.2 Conceito de território nacional Para fins penais, o território nacional compreende: Território por excelência (físico): solo, subsolo, águas interiores, mar territorial (12 milhas marítimas), espaço aéreo correspondente . Território por extensão (jurídico): aplica-se a lei brasileira a crimes cometidos a bordo de embarcações e aeronaves, nos termos do art. 5º, §§1º e 2º, do CP. 2.3 Extensão do território: embarcações e aeronaves (art. 5º, §§1º e 2º, do CP) Art. 5º, §1º, do CP: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.” Art. 5º, §2º, do CP: “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.” A leitura combinada dos parágrafos permite construir a seguinte tabela: | Tipo de embarcação/aeronave | Local | Aplica-se lei brasileira? | Fundamento | |------------------------------|-------|---------------------------|------------| | Pública brasileira ou a serviço do governo | Onde quer que esteja | Sim (território por extensão) | Art. 5º, §1º, 1ª parte | | Privada brasileira | Em alto-mar ou espaço aéreo internacional | Sim (território por extensão) | Art. 5º, §1º, 2ª parte | | Privada brasileira | Em águas/território estrangeiro | Não (aplica-se a lei local, salvo tratados) | A embarcação está sujeita à soberania local | | Privada estrangeira | Em águas/território brasileiro | Sim (territorialidade) | Art. 5º, caput c/c §2º | | Privada estrangeira | Em alto-mar ou espaço aéreo internacional | Não (aplica-se a lei da bandeira) | Princípio do pavilhão | 2.4 Exceções à territorialidade: imunidades diplomáticas O art. 5º ressalva “convenções, tratados e regras de direito internacional”. Isso significa que agentes diplomáticos e consulares, bem como Estados estrangeiros, gozam de imunidade de jurisdição penal em certas situações, conforme o Direito Internacional. Nesses casos, embora o crime ocorra em território nacional, a lei brasileira não é aplicada ao agente imune. 3) Extraterritorialidade (arts. 7º e 8º do CP) A extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos, no todo ou em parte, fora do território nacional . Divide-se em incondicionada e condicionada. 3.1 Extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I, do CP) Art. 7º, I, do CP: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.” Art. 7º, §1º, do CP: “Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.” Nessas hipóteses, a lei brasileira aplica-se independentemente de qualquer condição. Basta que o crime se enquadre nas alíneas e que, nos crimes de genocídio, o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil . Aplica-se ainda que o agente já tenha sido julgado no exterior, devendo o tempo de pena cumprido no estrangeiro ser descontado da pena aplicada no Brasil (art. 8º do CP – aplicação do princípio do ne bis in idem em sua vertente atenuadora). 3.2 Extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II, do CP) Art. 7º, II, do CP: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: a) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) crimes praticados por brasileiro; c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.” Nesses casos, a aplicação da lei brasileira depende do preenchimento de condições previstas no §2º do mesmo artigo : Art. 7º, §2º, do CP: “Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado (dupla tipicidade); c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.” 3.3 Extraterritorialidade hipercondicionada (art. 7º, §3º) Art. 7º, §3º, do CP: “A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.” Essa hipótese (princípio da nacionalidade passiva) é ainda mais restrita, exigindo duas condições adicionais : A extradição do estrangeiro não foi solicitada ou foi negada.- Requisição do Ministro da Justiça. 3.4 Princípios que fundamentam a extraterritorialidade | Princípio | Definição | Previsão no art. 7º | |-----------|-----------|---------------------| | Defesa ou proteção | Protege bens jurídicos do Estado, independentemente do local | Inciso I, a, b, c | | Justiça universal | O Estado julga crimes que afetam a humanidade, independentemente da nacionalidade do agente ou do local | Inciso I, d (genocídio) e II, a (crimes previstos em tratados) | | Nacionalidade ativa | O Estado julga seus nacionais (brasileiros) onde quer que cometam crimes | Inciso II, b | | Nacionalidade passiva | O Estado julga crimes cometidos contra seus nacionais | §3º (estrangeiro contra brasileiro) | | Representação, pavilhão ou bandeira | Aplica-se a lei da bandeira da embarcação/aeronave quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados | Inciso II, c | 4) Princípio do ne bis in idem e a regra do art. 8º do CP Art. 8º do Código Penal: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.” O art. 8º do CP consagra o princípio do ne bis in idem (vedação de dupla punição pelo mesmo fato). Se o agente já cumpriu total ou parcialmente pena imposta por sentença estrangeira pelo mesmo crime, essa pena deve ser considerada pelo juiz brasileiro. A pena cumprida no exterior atenuará a pena imposta no Brasil, quando diversas, ou nela será computada, quando idênticas (texto literal do art. 8º). A jurisprudência entende que, se a pena cumprida no exterior for igual ou superior à aplicável no Brasil, pode ocorrer a extinção da punibilidade. O dispositivo não se aplica à mera prisão processual (prisão cautelar) no exterior. 5) Conflito de jurisdições e cooperação internacional Quando o crime é cometido no exterior e a lei brasileira é aplicável, podem surgir conflitos com a jurisdição estrangeira. O Código Penal, além do art. 8º, estabelece no art. 7º, §1º, que a lei brasileira é aplicada ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no exterior. No entanto, a condenação ou absolvição no exterior será considerada para fins de atenuação (art. 8º) ou para verificar as condições do art. 7º, §2º, “d” e “e” (não ter sido absolvido, não ter cumprido pena, não ter sido perdoado). A cooperação jurídica internacional (auxílio direto, carta rogatória, extradição) é regulada por tratados e pelo Código de Processo Penal (arts. 780 a 790) . 6) Dupla tipicidade e requisitos para a extradição A condição do art. 7º, §2º, “b” (dupla tipicidade) exige que o fato seja considerado crime tanto no Brasil quanto no país onde foi praticado. Não se exige identidade de nomen juris, mas sim correspondência material da conduta . STF – Extradição 1.085/República Italiana: “A dupla tipicidade, exigida para a extradição, consiste na correspondência fática e jurídica entre a conduta descrita na lei estrangeira e a previsão típica da lei brasileira, não sendo necessário que os tipos penais sejam idênticos, mas sim que a conduta seja punível em ambos os países.” A condição do art. 7º, §2º, “c” (crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição) refere-se aos crimes que, pela legislação brasileira (Lei 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro, e tratados), são passiveis de extradição. Em regra, excluem-se os crimes políticos e de opinião. 7) Pegadinhas de prova Territorialidade é regra, extraterritorialidade é exceção: a lei brasileira aplica-se, em regra, aos crimes no território nacional (art. 5º). Território por extensão: embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo são território nacional onde quer que estejam; as privadas, apenas em alto-mar/espaço aéreo internacional. Extraterritorialidade incondicionada: crimes do art. 7º, I, aplicam-se independentemente de condições. Extraterritorialidade condicionada: crimes do art. 7º, II, exigem as cinco condições do §2º. Extraterritorialidade hipercondicionada: crime de estrangeiro contra brasileiro exige, além das condições do §2º, que a extradição não tenha sido pedida ou tenha sido negada + requisição do Ministro da Justiça. Pena cumprida no exterior: deve ser computada (penas idênticas) ou atenuada (penas diversas) – art. 8º. Dupla tipicidade: exige-se que o fato seja crime em ambos os países, não necessariamente com o mesmo nome. 8) Jurisprudência relevante STF – Ext 1.085/República Italiana (dupla tipicidade) Ementa: “A dupla tipicidade, exigida para a extradição, consiste na correspondência fática e jurídica entre a conduta descrita na lei estrangeira e a previsão típica da lei brasileira, não sendo necessário que os tipos penais sejam idênticos, mas sim que a conduta seja punível em ambos os países.” Dados completos: STF, Ext 1.085/República Italiana, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2009, DJe 19/02/2010. STJ – HC 54.676/SP (entrada no território nacional) Ementa: “A condição de entrada do agente no território nacional, prevista no art. 7º, §2º, ‘a’, do CP, para a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no exterior, exige que o agente esteja em território nacional sob jurisdição brasileira, pouco importando se a entrada foi voluntária ou forçada.” Dados completos: STJ, HC 54.676/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, julgado em 14/06/2005, DJ 01/08/2005. STF – AP 470/MG (crime contra a administração pública praticado no exterior) Ementa resumida: “Os crimes contra a administração pública, praticados por funcionário público no estrangeiro, submetem-se à lei penal brasileira por força do art. 7º, I, ‘c’, do Código Penal, independentemente de qualquer condição, inclusive da dupla tipicidade.” Dados completos: STF, AP 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2012, DJe 22/04/2013. STJ – REsp 1.447.076/PR (embarcações e aeronaves) Ementa: “O crime cometido a bordo de embarcação estrangeira privada, quando em mar territorial brasileiro, sujeita-se à lei brasileira por força do art. 5º, §2º, do CP, independentemente do destino da embarcação.” Dados completos: STJ, REsp 1.447.076/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015. STJ – HC 119.245/SP (art. 8º e pena cumprida no exterior) Ementa: “O art. 8º do Código Penal determina que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Trata-se de aplicação do princípio do ne bis in idem.” Dados completos: STJ, HC 119.245/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, julgado em 02/12/2008, DJe 02/02/2009. STF – HC 94.016/SP (crime de genocídio e extraterritorialidade) Ementa: “O crime de genocídio, quando praticado por brasileiro ou domiciliado no Brasil, sujeita-se à lei brasileira por força do art. 7º, I, ‘d’, do CP, independentemente de onde tenha sido cometido. Trata-se de aplicação do princípio da justiça universal.” Dados completos: STF, HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 19/12/2008. 9) Quadro-resumo da extraterritorialidade | Inciso/Hipótese | Descrição | Natureza | Condições | Princípio | |-----------------|-----------|----------|-----------|-----------| | I, “a” | Crimes contra a vida/liberdade do Presidente da República | Incondicionada | Nenhuma | Defesa | | I, “b” | Crimes contra patrimônio/fé pública da União, Estados, Municípios, etc. | Incondicionada | Nenhuma | Defesa | | I, “c” | Crimes contra a administração pública por funcionário público | Incondicionada | Nenhuma | Defesa | | I, “d” | Genocídio (agente brasileiro ou domiciliado) | Incondicionada | Nenhuma | Justiça universal | | II, “a” | Crimes previstos em tratados (tráfico de drogas, tortura, etc.) | Condicionada | Art. 7º, §2º | Justiça universal | | II, “b” | Crimes praticados por brasileiro | Condicionada | Art. 7º, §2º | Nacionalidade ativa | | II, “c” | Crimes em aeronaves/embarcações privadas brasileiras em território estrangeiro | Condicionada | Art. 7º, §2º | Representação | | §3º | Crime de estrangeiro contra brasileiro | Hipercondicionada | §2º + não extradição + requisição do MJ | Nacionalidade passiva | 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre lei penal no espaço, siga este roteiro: O crime foi cometido, no todo ou em parte, em território nacional? - Se sim, aplica-se a lei brasileira pela territorialidade (art. 5º). - Se não (crime inteiramente no exterior), passe ao passo 2. O crime se enquadra em alguma das hipóteses do art. 7º, I? - Se sim, extraterritorialidade incondicionada → aplica-se lei brasileira. Se não, enquadra-se no art. 7º, II? - Se sim, verifique as condições do §2º: - Agente entrou no território nacional? - Dupla tipicidade? - Crime admite extradição? - Não absolvido nem cumpriu pena no exterior? - Não extinta punibilidade? - Se todas as condições presentes, aplica-se lei brasileira. Se o crime for de estrangeiro contra brasileiro, verifique ainda: - Extradição não foi pedida ou foi negada? - Houve requisição do Ministro da Justiça? Aplique a lei brasileira, atento às regras de concurso de jurisdições (art. 8º). 11) Síntese para revisão Territorialidade (art. 5º) é a regra; extraterritorialidade (art. 7º) é exceção. Território nacional inclui embarcações e aeronaves nas hipóteses do art. 5º, §§1º e 2º. Extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I): crimes de maior gravidade ou que afetam interesses fundamentais do Brasil; aplica-se independentemente de condições . Extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II): crimes que envolvem tratados, brasileiros ou embarcações brasileiras; depende das cinco condições do §2º . Extraterritorialidade hipercondicionada (art. 7º, §3º): crime cometido por estrangeiro contra estrangeiro fora do Brasil; exige, além das condições do §2º, que o agente esteja no Brasil, que a extradição não tenha sido pedida ou tenha sido negada, e requisição do Ministro da Justiça. Pena cumprida no exterior deve ser computada ou atenuada (art. 8º). Dupla tipicidade: exige que o fato seja crime em ambos os países. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a resolver questões sobre territorialidade e extraterritorialidade, identificando corretamente as hipóteses legais, as condições aplicáveis e os princípios que fundamentam a extensão da lei penal brasileira para além das fronteiras nacionais. Exercícios: No Direito Penal brasileiro, o princípio básico para aplicação da lei penal no espaço é o da: Quando a lei penal brasileira se aplica a fato praticado no exterior, em razão da necessidade de proteger, de forma específica, a administração pública ou o patrimônio público nacional, conforme previsão expressa no Art. 7º, II, 'b', do Código Penal, está-se diante do: Um brasileiro pratica um crime de genocídio em um país africano. Considerando o art. 7º, I, 'd', do Código Penal, assinale a afirmativa correta. Acerca do princípio da territorialidade temperada adotado pelo Código Penal brasileiro, assinale a opção que apresenta uma situação em que a lei brasileira NÃO se aplica a crime cometido em território nacional, em razão de tratado ou regra de direito internacional. Sobre a dupla tipicidade como condição para a extraterritorialidade condicionada (art. 7º, §2º, 'b', do CP), o Supremo Tribunal Federal, na Extradição 1.085/República Italiana, firmou entendimento de que: Para o exercício da jurisdição penal brasileira sobre fatos ocorridos no estrangeiro (art. 7º do CP), uma das condições previstas no §3º é: A aplicação da lei brasileira a crime cometido por brasileiro no exterior pode se fundamentar, em linhas gerais, no princípio: Um navio mercante de bandeira brasileira, de propriedade privada, encontra-se atracado no porto de Buenos Aires, na Argentina. A bordo, um tripulante brasileiro comete um crime de furto contra outro tripulante, também brasileiro. Considerando as regras de territorialidade e extraterritorialidade do Código Penal, assinale a opção correta. João, cidadão brasileiro, durante viagem de férias à França, pratica um crime de estelionato contra um banco francês. Anos depois, retorna ao Brasil, onde é identificado. Considerando as hipóteses de extraterritorialidade e as condições do art. 7º, §2º, do CP, para que a lei brasileira seja aplicada, é necessário, entre outras condições, que: Mévio, brasileiro, após cumprir no Chile a pena de 3 anos de reclusão por um crime de roubo lá cometido, retorna ao Brasil. Descobre-se que o mesmo fato também constitui crime no Brasil. Conforme o art. 8º do Código Penal, a pena cumprida no estrangeiro: José, funcionário público federal, durante férias na Espanha, pratica um crime de corrupção passiva, solicitando vantagem indevida de um espanhol em troca de influência em órgão público brasileiro. Considerando o art. 7º, I, 'c', do CP, assinale a opção correta.