Regime inicial (art. 33 do CP): critérios e fundamentação 1) Conceito e importância do regime inicial Art. 33 do Código Penal: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.” O regime inicial é a forma como a pena privativa de liberdade começa a ser cumprida, definida na sentença condenatória. Trata-se de etapa fundamental da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), pois determina as condições iniciais do cumprimento da sanção e influencia diretamente os direitos do condenado, como trabalho, estudo e contato com a família. A fixação do regime inicial não é automática: depende da conjugação de critérios objetivos (quantidade de pena) e subjetivos (reincidência e circunstâncias judiciais), devendo ser sempre fundamentada pelo juiz. 2) Os regimes de cumprimento (art. 33, §1º) Art. 33, §1º, do CP: “Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.” 2.1 Regime fechado Caracteriza-se pelo cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, com maior rigor e restrição de direitos. O condenado fica sujeito a trabalho diurno e isolamento noturno, nos termos da Lei de Execução Penal (LEP). 2.2 Regime semiaberto Cumprimento em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O condenado pode trabalhar externamente durante o dia e recolher-se à noite, além de ter direito a estudo e visitas periódicas. 2.3 Regime aberto Cumprimento em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que pode trabalhar, frequentar cursos ou exercer outras atividades autorizadas, fora do estabelecimento e sem vigilância constante. 3) Critérios para fixação do regime inicial (art. 33, §§2º e 3º) Art. 33, §2º, do CP: “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.” Art. 33, §3º, do CP: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” 3.1 Critério objetivo: quantidade de pena A quantidade de pena é o primeiro filtro: Pena > 8 anos: regime inicial fechado (obrigatório). 4 anos < pena ≤ 8 anos: possibilidade de regime semiaberto (se o réu for não reincidente). Pena ≤ 4 anos: possibilidade de regime aberto (se o réu for não reincidente). 3.2 Critério subjetivo: reincidência A reincidência (art. 63 do CP) agrava o regime inicial. O reincidente: Pena ≤ 4 anos: não pode iniciar em regime aberto (a lei só autoriza regime aberto para não reincidente). A jurisprudência admite regime semiaberto ou, em casos excepcionais, fechado, conforme as circunstâncias judiciais. 4 < pena ≤ 8 anos: pode iniciar em regime fechado ou semiaberto, a depender das circunstâncias judiciais. A Súmula 269 do STJ estabelece parâmetros para essa análise. Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.” Interpretação da Súmula 269: Aplica-se a reincidentes com pena ≤ 4 anos. Se as circunstâncias judiciais (art. 59) forem favoráveis, é possível o regime semiaberto. Se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, o regime pode ser o fechado. 3.3 Critério subjetivo: circunstâncias judiciais (art. 59) As circunstâncias judiciais do art. 59 (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima) influenciam o regime inicial. Elas podem: Justificar a fixação de regime mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena (ex.: pena de 3 anos, mas regime semiaberto, se as circunstâncias forem desfavoráveis). Autorizar regime mais brando para reincidentes (Súmula 269). Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base em fundamentação idônea.” Interpretação da Súmula 440: A pena-base no mínimo não impede regime mais severo. Exige-se fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4) Regras especiais para crimes hediondos e equiparados A Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) estabelecia, em sua redação original, que o regime inicial deveria ser o fechado para todos os crimes hediondos, independentemente da pena. O STF, no julgamento do HC 111.840/ES (2012), declarou a inconstitucionalidade progressiva dessa vedação, entendendo que a obrigatoriedade do regime fechado violava o princípio da individualização da pena. Atualmente, a aplicação do regime inicial para crimes hediondos segue as regras gerais do art. 33 do CP, ou seja, depende da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais. No entanto, a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) reintroduziu a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos praticados após sua vigência? Não. O Pacote Anticrime alterou dispositivos da Lei 8.072/90, mas não restabeleceu a obrigatoriedade do regime fechado. A questão permanece regulada pelo art. 33 do CP, conforme interpretação do STF. 5) Fundamentação do regime inicial Art. 93, IX, da CF: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.” A fixação do regime inicial deve ser fundamentada. Se o juiz fixa regime mais gravoso do que o indicado pela pena (ex.: pena de 3 anos, réu primário, mas regime semiaberto), deve explicar quais circunstâncias judiciais negativas justificam a escolha. Exemplo de fundamentação válida: “A pena-base foi fixada em 3 anos, mas o réu ostenta maus antecedentes (condenação definitiva por crime doloso, não considerada para reincidência), o que, aliado à elevada culpabilidade demonstrada pela premeditação do crime, justifica a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, c/c art. 59 do CP.” Exemplo de fundamentação inválida: “Fixado o regime semiaberto em virtude da gravidade do crime.” – A mera referência à gravidade abstrata do crime não é fundamentação idônea. Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 6) Regime inicial e progressão de regime É fundamental distinguir: Regime inicial: fixado na sentença, com base nos critérios do art. 33 (pena, reincidência, circunstâncias judiciais). Progressão de regime: direito do condenado de, durante a execução, passar para regime menos rigoroso, desde que preenchidos requisitos objetivos (cumprimento de parte da pena) e subjetivos (bom comportamento, mérito). A progressão é regulada pela Lei de Execução Penal (LEP). Art. 112 da LEP: A progressão de regime será concedida quando o preso tiver cumprido ao menos: 16% da pena, se for primário e o crime for cometido sem violência ou grave ameaça; 20% da pena, se for reincidente em crime sem violência ou grave ameaça; 25% da pena, se for primário em crime com violência ou grave ameaça; 30% da pena, se for reincidente em crime com violência ou grave ameaça; 40% da pena, para crimes hediondos ou equiparados, se primário; 50% da pena, para crimes hediondos ou equiparados, se reincidente; 60% da pena, para crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, se primário; 70% da pena, para crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, se reincidente. 7) Quadro-resumo do regime inicial | Pena aplicada | Réu | Regra geral | Possibilidade de regime mais gravoso? | |---------------|-----|-------------|----------------------------------------| | > 8 anos | Qualquer | Fechado | Não (já é o mais gravoso) | | 4 a 8 anos | Não reincidente | Semiaberto | Sim (fechado), se circunstâncias judiciais desfavoráveis (Súmula 440) | | 4 a 8 anos | Reincidente | Fechado (regra) ou semiaberto (se circunstâncias favoráveis – Súmula 269) | – | | ≤ 4 anos | Não reincidente | Aberto | Sim (semiaberto ou fechado), se circunstâncias judiciais desfavoráveis (Súmula 440) | | ≤ 4 anos | Reincidente | Semiaberto (Súmula 269) | Sim (fechado), se circunstâncias judiciais desfavoráveis | 8) Jurisprudência relevante STJ – Súmula 269 Enunciado: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.” STJ – Súmula 440 Enunciado: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base em fundamentação idônea.” STF – Súmula 718 Enunciado: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” STF – Súmula 719 Enunciado: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” STJ – HC 459.546/SP (regime inicial e fundamentação) Ementa: “A fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena exige fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não sendo suficiente a mera referência à gravidade abstrata do crime.” Dados completos: STJ, HC 459.546/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019. STJ – HC 375.108/RJ (regime inicial para reincidente) Ementa: “O reincidente condenado a pena inferior a 4 anos pode, em tese, iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269/STJ). A decisão que fixa regime fechado para reincidente com pena de 2 anos, sem fundamentar a inadequação do semiaberto, é nula por falta de fundamentação.” Dados completos: STJ, HC 375.108/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017. STJ – AgRg no HC 563.000/SP (regime mais gravoso e fundamentação) Ementa: “A imposição de regime inicial mais gravoso do que o permitido pela pena aplicada (art. 33, §2º, do CP) exige fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo suficiente a mera alusão à gravidade do delito ou à necessidade de reprovação e prevenção do crime.” Dados completos: STJ, AgRg no HC 563.000/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/03/2020, DJe 30/03/2020. STF – HC 111.840/ES (regime inicial para crimes hediondos) Ementa: “Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade progressiva da expressão ‘e hediondos’ constante do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, por violação ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). A obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos é incompatível com a Constituição, devendo o regime ser fixado conforme o art. 33 do CP.” Dados completos: STF, HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, DJe 17/12/2012. STJ – REsp 1.325.756/MG (circunstâncias judiciais e regime) Ementa: “As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, quando desfavoráveis, autorizam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, §3º, do CP. No entanto, a fundamentação deve ser concreta, indicando quais vetores justificam a exasperação do regime.” Dados completos: STJ, REsp 1.325.756/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 09/10/2014. 9) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre regime inicial, siga este roteiro: Identifique a pena definitiva (após a dosimetria completa). Verifique a quantidade de pena: - > 8 anos → regime fechado (obrigatório). - 4 a 8 anos → semiaberto (se não reincidente) ou análise de reincidência. - ≤ 4 anos → aberto (se não reincidente) ou análise de reincidência. Identifique a reincidência (art. 63 e 64 do CP): - Se reincidente, a Súmula 269 permite semiaberto para pena ≤ 4 anos, se circunstâncias judiciais favoráveis. - Se reincidente com pena entre 4 e 8 anos, o regime pode ser fechado ou semiaberto, conforme as circunstâncias. Analise as circunstâncias judiciais (art. 59): - Se desfavoráveis, podem justificar regime mais gravoso (Súmula 440). - A fundamentação deve ser concreta, apontando quais vetores justificam o regime mais severo (Súmulas 718 e 719). Conclua o regime inicial, fundamentando a decisão. 10) Síntese para revisão Regime inicial é fixado na sentença (art. 33 do CP). Três regimes: fechado, semiaberto, aberto. Critérios: quantidade de pena + reincidência + circunstâncias judiciais (art. 59). Pena > 8 anos → regime fechado (obrigatório). Pena 4 a 8 anos e não reincidente → semiaberto (regra), podendo ser fechado se circunstâncias desfavoráveis. Pena ≤ 4 anos e não reincidente → aberto (regra), podendo ser semiaberto ou fechado se circunstâncias desfavoráveis. Reincidente com pena ≤ 4 anos → pode iniciar em semiaberto (Súmula 269), desde que circunstâncias favoráveis; se desfavoráveis, fechado. Súmula 440: pena-base no mínimo não impede regime mais gravoso, desde que fundamentado. Súmulas 718 e 719: a gravidade abstrata do crime não é fundamentação idônea; exige-se motivação concreta nas circunstâncias judiciais. A progressão de regime (LEP) é instituto diverso, aplicável na execução penal. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender e aplicar corretamente as regras de fixação do regime inicial, identificando os critérios legais e a jurisprudência consolidada do STF e STJ. Exercícios: Um réu primário foi condenado a 3 anos de reclusão por crime de estelionato. As circunstâncias judiciais do art. 59 são desfavoráveis (culpabilidade acentuada, consequências do crime graves). Nesse caso, de acordo com o art. 33, §§2º e 3º, do CP e com a jurisprudência do STJ, o regime inicial a ser fixado deverá ser: Os regimes de cumprimento de pena previstos no art. 33 são: Em regra, para definir o regime inicial, considera-se primeiramente: Fixar regime mais severo que o sugerido pelo quantum da pena, em regra, exige: Um réu primário foi condenado a 5 anos de reclusão pela prática de crime de roubo simples (art. 157, caput, do CP). As circunstâncias judiciais do art. 59 são todas favoráveis. Nesse caso, de acordo com o art. 33 do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser: Em relação à fixação do regime inicial de cumprimento da pena para o réu reincidente, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269. Assinale a alternativa que está em conformidade com o enunciado dessa súmula. Sobre a aplicação do regime inicial mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena, o enunciado da Súmula Vinculante 440 do Supremo Tribunal Federal estabelece que: Acerca da distinção entre regime inicial de cumprimento da pena e progressão de regime, assinale a alternativa correta. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos prevista na Lei 8.072/90. Após esse julgamento, a fixação do regime inicial para crimes hediondos passou a ser regida: Em relação à necessidade de fundamentação para a fixação do regime inicial mais severo do que o permitido pela pena aplicada, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 718. Sobre ela e o entendimento atual do STF, é correto afirmar que: