Prevaricação (art. 319) e crimes afins: quando a vantagem não é econômica 1) Introdução: os crimes funcionais sem vantagem econômica Diferentemente da concussão e da corrupção passiva, que envolvem a obtenção de vantagem indevida, a prevaricação e os crimes afins (condescendência criminosa, advocacia administrativa) tutelam a moralidade administrativa e a fidelidade do funcionário público aos seus deveres, sem que haja necessariamente contrapartida econômica. A motivação do agente é de natureza pessoal (interesse ou sentimento) ou decorre de indulgência, favoritismo, protecionismo. Nesta aula, serão estudados: Prevaricação (art. 319): retardar, deixar de praticar ou praticar ato contra lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Crime contra as finanças públicas (art. 319-A): fixação, revisão ou aumento irregular de vantagem de servidor público. Este dispositivo foi incluído pela Lei nº 13.142/2015 (Lei Anticrime), que também revogou a antiga redação do art. 319-A (que tratava da omissão do diretor de penitenciária em vedar acesso de presos a aparelhos de comunicação). A pena é de detenção, de 2 a 5 anos. Condescendência criminosa (art. 320): deixar de responsabilizar subordinado por indulgência. Advocacia administrativa (art. 321): patrocinar interesse privado perante a Administração. 2) Prevaricação (art. 319 do CP) Art. 319 do Código Penal: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.” 2.1 Elementos do tipo 2.1.1 Sujeito ativo A prevaricação é crime próprio, só podendo ser praticado por funcionário público (art. 327). Aplica-se a qualquer agente público, inclusive magistrados, membros do Ministério Público, policiais, etc. A participação de particular é possível, desde que concorra para a conduta do funcionário. Prevaricação de magistrados: o crime se configura quando o juiz retarda ou deixa de praticar ato de ofício (ex.: não julgar processo no prazo) ou o pratica contra lei, movido por interesse ou sentimento pessoal (ex.: beneficiar um amigo, prejudicar um inimigo). A mera decisão equivocada, sem o elemento subjetivo, não configura crime, mas sim erro de julgamento (error in judicando) . 2.1.2 Condutas típicas O art. 319 descreve três núcleos: a) Retardar ato de ofício: procrastinar, atrasar a prática do ato que deveria ser realizado. O retardamento deve ser indevido (sem justificativa legal) e doloso. b) Deixar de praticar ato de ofício: omitir-se, não realizar o ato que era de seu dever funcional. c) Praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei: agir em desacordo com a lei, praticando ato ilegal. Ato de ofício: é aquele que o funcionário tem competência legal para praticar, no exercício de suas funções. O art. 319 é norma penal em branco, pois depende da legislação administrativa para definir quais atos são de ofício e quais são os deveres funcionais . 2.1.3 Elemento subjetivo: dolo específico A grande particularidade da prevaricação é a exigência de um elemento subjetivo específico: o agente deve agir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Este é o diferencial em relação à mera irregularidade administrativa . Interesse pessoal: pode ser de qualquer natureza (patrimonial, moral, funcional). Exemplos: obter uma promoção, beneficiar um parente, prejudicar um desafeto, conseguir vantagem política. Sentimento pessoal: ligado à afetividade do agente em relação a pessoas ou fatos. Exemplos: ódio, afeição, benevolência, compaixão, vingança, amizade. Importante: a eventual nobreza dos sentimentos (ex.: compaixão por uma senhora idosa) é indiferente para a configuração do crime, embora possa influenciar na dosimetria da pena . O que importa é que a conduta foi motivada por sentimento pessoal, não pelo interesse público. Exemplo clássico: oficial de justiça que, comovido com a situação de uma locatária idosa e inválida, concede-lhe prazo de 30 dias para desocupar o imóvel, descumprindo mandado de despejo que deveria ser cumprido imediatamente. Comete prevaricação, pois agiu por sentimento pessoal (compaixão), ainda que nobre . 2.1.4 Consumação e tentativa A prevaricação se consuma no momento em que o agente retarda, deixa de praticar ou pratica o ato ilegal, independentemente de seu interesse ou sentimento ser efetivamente satisfeito. É crime formal. Admite-se tentativa (ex.: o funcionário começa a praticar ato ilegal, mas é interrompido antes de concluí-lo). 2.2 Distinção fundamental: prevaricação x corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º) | Aspecto | Prevaricação (art. 319) | Corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º) | |---------|--------------------------|------------------------------------------------| | Motivação | Interesse ou sentimento pessoal do agente | Ceder a pedido ou influência de outrem | | Vantagem indevida | Não há (o agente não recebe nada) | Não há (o agente não recebe vantagem) | | Conduta | Retardar, omitir ou praticar ato contra lei | Praticar, omitir ou retardar ato de ofício | | Exemplo | Juiz deixa de julgar para prejudicar desafeto | Funcionário nomeia parente a pedido de amigo | Na corrupção passiva privilegiada, o funcionário age cedendo a pedido ou influência de outrem, sem receber vantagem. Na prevaricação, age por interesse ou sentimento próprio . STJ – HC 598.987/SP: “A prevaricação distingue-se da corrupção passiva privilegiada porque naquela o agente age por interesse ou sentimento pessoal; nesta, age cedendo a pedido ou influência de terceiro, sem vantagem.” 2.3 Aumento de pena (art. 327, §2º) Art. 327, §2º, do CP: “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.” Aplica-se à prevaricação e demais crimes funcionais. 3) Prevaricação imprópria (art. 319-A do CP) Art. 319-A do Código Penal: “Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.” (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007) 3.1 Elementos do tipo Sujeito ativo: diretor de penitenciária ou agente público com dever de vedar o acesso a aparelhos de comunicação. A doutrina entende que qualquer agente público responsável pela vigilância pode ser sujeito ativo . Conduta: omitir-se (deixar de cumprir o dever de vedar o acesso). É crime omissivo próprio, não admitindo tentativa . Objeto: aparelho telefônico, rádio ou similar (incluindo baterias, carregadores, chips) que permita comunicação com outros presos ou com o ambiente externo . Elemento subjetivo: dolo. Não se exige fim especial (ao contrário da prevaricação comum). Basta a vontade livre e consciente de omitir o dever. 3.2 Natureza e distinções A doutrina chama de “prevaricação imprópria” porque a conduta é semelhante à prevaricação (omissão de dever), mas sem a exigência de interesse ou sentimento pessoal . A pena é a mesma (detenção de 3 meses a 1 ano), mas sem multa. Distinção com corrupção passiva: se o agente permite o acesso ao aparelho em troca de vantagem indevida, o crime é de corrupção passiva (art. 317), não prevaricação imprópria . Distinção com prevaricação comum: na prevaricação comum, exige-se interesse ou sentimento pessoal; na prevaricação imprópria, basta o dolo de omitir o dever. 4) Condescendência criminosa (art. 320 do CP) Art. 320 do Código Penal: “Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.” 4.1 Elementos do tipo Sujeito ativo: funcionário público que tenha subordinados ou que tenha o dever de comunicar infrações. Conduta: Deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração (se tiver competência para tanto); ou Não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente (se não tiver competência para punir). Motivação específica: “por indulgência” – o agente deixa de punir ou comunicar por benevolência, piedade, tolerância excessiva com o subordinado. Se a omissão decorrer de outro motivo (ex.: medo, favorecimento pessoal), pode configurar prevaricação ou outro crime. Consumação: crime omissivo próprio, consuma-se com a simples omissão. Não admite tentativa. 5) Advocacia administrativa (art. 321 do CP) Art. 321 do Código Penal: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.” 5.1 Elementos do tipo Sujeito ativo: funcionário público. O particular pode ser partícipe. Conduta: patrocinar interesse privado perante a Administração, valendo-se da qualidade de funcionário. Exemplos: Recomendar um parente para cargo público. Interceder junto a outro órgão em favor de empresa privada. Usar papel timbrado ou cargo para pressionar decisões. Espécies: Simples (caput): interesse privado legítimo (ex.: pedido de informação, recomendação para vaga). Qualificada (parágrafo único): interesse ilegítimo (ex.: favorecer empresa amiga em licitação). Consumação: crime formal, consuma-se com o simples patrocínio, independentemente de sucesso. 6) Quadro comparativo: prevaricação e crimes afins | Crime | Previsão | Conduta | Motivação | Pena | |-------|----------|---------|-----------|------| | Prevaricação | Art. 319 | Retardar, omitir ou praticar ato contra lei | Interesse ou sentimento pessoal | Detenção 3 meses a 1 ano + multa | | Prevaricação imprópria | Art. 319-A | Omitir dever de vedar acesso a celular em presídio | Dolo (sem exigência de fim especial) | Detenção 3 meses a 1 ano | | Condescendência criminosa | Art. 320 | Deixar de punir ou comunicar infração de subordinado | Indulgência | Detenção 15 dias a 1 mês ou multa | | Advocacia administrativa | Art. 321 | Patrocinar interesse privado | Qualidade de funcionário | Detenção 1 a 3 meses ou multa | 7) Distinções importantes para prova 7.1 Prevaricação x corrupção passiva | Aspecto | Prevaricação | Corrupção passiva | |---------|--------------|-------------------| | Vantagem econômica | Não há (interesse/sentimento pessoal) | Há vantagem indevida (ou promessa) | | Natureza | Unilateral (agente age por si) | Bilateral (acordo com terceiro) | | Elemento subjetivo | Dolo específico (fim de agir) | Dolo genérico (consciência da vantagem) | 7.2 Prevaricação x abuso de autoridade A Lei 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade) prevê condutas que podem se assemelhar à prevaricação, mas com elementos próprios. Aplica-se o princípio da especialidade. 7.3 Prevaricação x mera irregularidade administrativa A ausência do elemento subjetivo (interesse ou sentimento pessoal) descaracteriza o crime. O mero erro de julgamento, a desídia ou a ineficiência, sem a motivação pessoal, podem configurar infração administrativa, mas não prevaricação . 8) Jurisprudência relevante STF – Inquérito (prevaricação de magistrado) O STF já decidiu que, para a configuração da prevaricação por magistrado, é necessário que a conduta seja praticada com o fim específico de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, não bastando a mera demora ou erro de julgamento. A prova do elemento subjetivo deve ser robusta. STJ – HC 598.987/SP (distinção com corrupção passiva) Ementa: “A prevaricação distingue-se da corrupção passiva privilegiada porque naquela o agente age por interesse ou sentimento pessoal; nesta, age cedendo a pedido ou influência de terceiro, sem vantagem.” Dados completos: STJ, HC 598.987/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020. STJ – AgRg no REsp 1.639.356/RS (prevaricação e dever funcional) Ementa: “O crime de prevaricação exige que o agente tenha competência para praticar o ato de ofício. Se o funcionário não é competente para aquele ato, sua omissão não configura prevaricação, podendo configurar outro crime.” Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.639.356/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020. FGV – TJ SE (oficial de justiça que concede prazo por compaixão) Questão: Oficial de justiça, comovido com situação de locatária idosa e inválida, concede prazo de 30 dias para desocupação, descumprindo mandado imediato. Responde por prevaricação (art. 319). Gabarito: Prevaricação, pois agiu por sentimento pessoal (compaixão), ainda que nobre . 9) Pegadinhas de prova Elemento subjetivo é a chave: na prevaricação, o que distingue o crime da mera irregularidade é o interesse ou sentimento pessoal. A prova deve descrever esse elemento. Prevaricação não exige vantagem econômica: diferentemente da corrupção, o funcionário não recebe nada; age por motivação pessoal. Distinção com corrupção passiva privilegiada: nesta, o agente cede a pedido ou influência de outrem; na prevaricação, age por interesse próprio. Prevaricação imprópria (art. 319-A): não exige fim especial, apenas dolo. Aplica-se a diretores e agentes penitenciários. Condescendência criminosa (art. 320): a motivação específica é a indulgência (benevolência excessiva). Se a omissão for por outro motivo, pode ser prevaricação. Advocacia administrativa (art. 321): patrocinar interesse privado, mesmo legítimo, já configura o crime (caput). Se ilegítimo, forma qualificada. Competência: prevaricação (pena máxima 1 ano) e crimes afins, por terem pena máxima de até 2 anos, são de competência do Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/95), admitindo transação penal e suspensão condicional do processo . 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre prevaricação e crimes afins, siga este roteiro: Identifique o verbo nuclear: - Retardar, omitir ou praticar ato contra lei → prevaricação. - Omitir dever de vedar celular em presídio → prevaricação imprópria. - Deixar de punir subordinado → condescendência criminosa. - Patrocinar interesse privado → advocacia administrativa. Identifique a motivação do agente: - Interesse ou sentimento pessoal → prevaricação. - Indulgência (benevolência) → condescendência. - Ceder a pedido ou influência de outrem, sem vantagem → corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º). - Vantagem indevida → corrupção passiva. Verifique se o agente tinha competência para o ato (prevaricação exige ato de ofício). Lembre-se das penas e da competência: detenção de 3 meses a 1 ano (prevaricação) → JECRIM. Avalie a possibilidade de concurso com outros crimes: ex.: prevaricação + corrupção passiva (se o agente recebe vantagem para retardar ato). 11) Síntese para revisão Prevaricação (art. 319): retardar, omitir ou praticar ato contra lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena: detenção 3 meses a 1 ano + multa. Crime formal, próprio, exige dolo específico. Prevaricação imprópria (art. 319-A): deixar de vedar acesso a celular em presídio. Pena: detenção 3 meses a 1 ano. Crime omissivo próprio, não exige fim especial. Condescendência criminosa (art. 320): deixar de punir ou comunicar infração de subordinado, por indulgência. Pena: detenção 15 dias a 1 mês ou multa. Advocacia administrativa (art. 321): patrocinar interesse privado perante a Administração, valendo-se do cargo. Pena: detenção 1 a 3 meses ou multa (simples); 3 meses a 1 ano + multa (interesse ilegítimo). Distinção chave: prevaricação = motivação pessoal; corrupção passiva privilegiada = ceder a pedido de outrem; corrupção passiva = vantagem indevida. Competência: JECRIM (Lei 9.099/95), pois penas máximas ≤ 2 anos. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a distinguir a prevaricação dos demais crimes funcionais, identificar o elemento subjetivo e aplicar corretamente as regras de tipificação, com base na lei, na doutrina e na jurisprudência consolidadas. Exercícios: A prevaricação se caracteriza quando o servidor atua: Servidor deixa de autuar estabelecimento do amigo por lealdade pessoal, sem receber vantagem. Em tese: Se o enunciado descreve que o servidor recebeu 'um agrado' para não praticar o ato, a tendência é: Servidor atrasa propositalmente um procedimento porque tem rancor do interessado. Em tese, configura: O filtro mais eficiente para diferenciar prevaricação de corrupção passiva em enunciados é: Um delegado de polícia, para prejudicar um desafeto, deixa de instaurar inquérito policial contra ele, embora existam elementos suficientes. O mesmo delegado, em outra situação, atendendo a pedido de um amigo, sem receber qualquer vantagem, deixa de instaurar inquérito contra outra pessoa. Diante dessas condutas, é correto afirmar que: João, diretor de penitenciária, permite, por mera displicência, que um preso tenha acesso a um telefone celular, sem que tenha recebido qualquer vantagem ou agido por interesse pessoal. Nesse caso, João responderá por: Um chefe de repartição pública, por sentir pena de um subordinado que cometeu uma infração disciplinar, deixa de instaurar o competente procedimento para apurá-la, embora tivesse competência para punir. Nesse caso, a conduta do chefe configura: Um funcionário público, valendo-se do cargo, recomenda a contratação de uma empresa de propriedade de seu irmão para prestar serviços à Administração, sabendo que essa empresa não atende aos requisitos legais. Nesse caso, a conduta configura: Maria, juíza de direito, deixa de julgar um processo dentro do prazo legal porque se compadeceu da situação de pobreza do réu, que lhe causou comoção. Diante disso, é correto afirmar que Maria: Considerando a pena cominada ao crime de prevaricação (art. 319 do CP) – detenção, de três meses a um ano, e multa –, assinale a alternativa correta quanto ao procedimento aplicável: João, funcionário público, por mera desorganização e falta de atenção, deixou de praticar um ato de ofício dentro do prazo, sem que tenha agido movido por qualquer interesse ou sentimento pessoal. Nesse caso, a conduta de João: Um oficial de justiça, ao cumprir mandado de despejo, depara-se com uma idosa enferma e, comovido com a situação, concede-lhe prazo de 30 dias para desocupar o imóvel, descumprindo a determinação judicial. De acordo com a jurisprudência e doutrina, o oficial de justiça responde por: