Pena-base (art. 59) e método trifásico (art. 68): fundamentos e técnica 1) O sistema trifásico de dosimetria da pena (art. 68 do CP) Art. 68 do Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de aumento e de diminuição.” O legislador de 1984 consagrou o sistema trifásico para a individualização judicial da pena, que deve ser obrigatoriamente observado pelo juiz na sentença condenatória. Trata-se de método lógico e sequencial que visa garantir transparência, racionalidade e controle da atividade discricionária do magistrado. As três fases são: Pena-base: fixada com base nas circunstâncias judiciais do art. 59. Pena provisória (ou intermediária): aplicam-se as agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (art. 65). Pena definitiva: incidem as causas de aumento e diminuição (majorantes e minorantes), previstas na parte geral ou especial. A ordem das fases é cogente (obrigatória). A inobservância pode gerar nulidade da dosimetria, por violação ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). 2) Primeira fase: a pena-base e o art. 59 do CP Art. 59 do Código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade por outra espécie de pena, se cabível.” O art. 59 exerce dupla função: Norteia a escolha da pena cabível (entre as cominadas) e a quantidade dentro dos limites legais; Fornece os critérios para a fixação do regime inicial e para a avaliação da possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos. Os oito vetores do art. 59 (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima) são circunstâncias judiciais que devem ser analisadas uma a uma, de forma fundamentada. A presença de circunstâncias desfavoráveis autoriza o juiz a fixar a pena-base acima do mínimo legal; se todas forem favoráveis, a pena-base poderá ser fixada no mínimo, mas o juiz ainda pode, fundamentadamente, fixá-la acima do mínimo com base na gravidade do fato concreto e nos fins da pena (reprovação e prevenção). A jurisprudência (STJ, HC 395.703/SP) entende que a ausência de maus antecedentes não obriga a fixação no mínimo, sendo a análise dos vetores do art. 59 uma ponderação, não um sistema de contagem. 2.1 Análise detalhada de cada vetor 2.1.1 Culpabilidade Aqui, culpabilidade é considerada em seu sentido de grau de reprovabilidade da conduta, não se confundindo com o elemento do conceito analítico de crime. Examina-se a intensidade do dolo, o grau de violação do dever de cuidado (nos crimes culposos), a maturidade do agente, o nível de participação no crime, etc. Exemplo: No homicídio, a premeditação pode justificar a valoração negativa da culpabilidade, conforme decidiu o STJ no Tema 1.318 . A frieza, a insensibilidade e a forma como o agente planejou o crime também podem ser consideradas. Importante: A culpabilidade aqui analisada não pode envolver elementares do tipo (ex.: o dolo já é elementar do homicídio, mas sua intensidade pode ser valorada). 2.1.2 Antecedentes Referem-se à vida pregressa do agente, antes do crime em julgamento. Consideram-se: Inquéritos e ações penais em andamento? A Súmula 444 do STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso como maus antecedentes, pois isso viola o princípio da presunção de inocência. Condenações com trânsito em julgado (não utilizadas para caracterizar reincidência) podem configurar maus antecedentes. Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” 2.1.3 Conduta social É o comportamento do agente no meio social em que vive (família, trabalho, vizinhança). Exige-se prova concreta, não meras ilações. A testemunha de conduta pode ser ouvida para demonstrar que o réu é pessoa pacífica, trabalhadora, etc. 2.1.4 Personalidade do agente Vetor de difícil aferição, pois envolve juízo sobre o caráter, a índole, a periculosidade. Deve ser analisado com cautela, com base em elementos concretos (laudos, histórico de vida). A doutrina critica seu uso por aproximar o Direito Penal do autor, mas a jurisprudência o admite, desde que fundamentado. 2.1.5 Motivos do crime São as razões que impeliram o agente a cometer o delito. Diferenciam-se do motivo torpe ou fútil (que são qualificadoras ou agravantes). Aqui, avaliam-se os motivos em sentido amplo: se foram egoístas, passionais, altruístas, etc. Exemplo: Matar por vingança é motivo que pode ser valorado negativamente; matar por compaixão (eutanásia) é motivo que pode atenuar. 2.1.6 Circunstâncias do crime São os elementos objetivos que envolvem a prática do delito: tempo, lugar, modo de execução, meio empregado, relação com a vítima, etc. O que não for elementar do tipo pode ser valorado aqui. Exemplo: No furto, o fato de o agente ter agido durante o dia ou a noite (salvo se a nocturnidade for elementar) pode ser circunstância relevante. 2.1.7 Consequências do crime São os resultados extrapenais da conduta, os danos causados à vítima ou à sociedade que vão além do resultado típico. Exemplos: Lesões permanentes na vítima (além da lesão corporal típica). Abalo psicológico grave. Prejuízo econômico de grande monta (no estelionato, além do prejuízo elementar). STJ – REsp 1.851.435 (Informativo 679): A tenra idade da vítima (entre 14 e 18 anos) pode ser valorada negativamente como consequência do crime no homicídio, desde que não incida a causa de aumento do art. 121, §4º (menor de 14 anos). O homicídio contra jovem ceifa “uma vida repleta de possibilidades e perspectivas” e causa danos familiares mais graves . 2.1.8 Comportamento da vítima A conduta da vítima que, de alguma forma, contribuiu para a prática do crime pode atenuar a responsabilidade do agente. Exemplos: Vítima que provoca o agressor (no crime de lesão ou homicídio). Vítima que age com negligência, facilitando o crime. Importante: Esse vetor é sempre favorável ao réu, nunca para agravar a pena. 3) Fundamentação da pena-base Art. 93, IX, da CF: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada. Não basta a menção genérica de que as circunstâncias são favoráveis ou desfavoráveis; o juiz deve explicar, para cada vetor, quais elementos do caso concreto justificam a conclusão. HC 22.368/SP (STJ): “A decisão que fixa a pena-base acima do mínimo legal há de ser fundamentada, sob pena de nulidade.” Se o juiz simplesmente repete as palavras da lei (“culpabilidade intensa”, “personalidade voltada ao crime”) sem apontar fatos concretos, a decisão é nula por falta de fundamentação, devendo ser refeita a dosimetria. 4) Vedação ao bis in idem Bis in idem é a dupla valoração da mesma circunstância em prejuízo do réu. Ocorre quando um elemento que já é elementar do tipo, qualificadora ou causa de aumento é utilizado também para exasperar a pena-base. Exemplo clássico: No crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I), o rompimento já é causa de aumento (terceira fase). Não pode o juiz utilizá-lo também na primeira fase como “circunstância do crime” desfavorável. A jurisprudência do STJ é rigorosa no combate ao bis in idem. O entendimento atual, inclusive, permite que majorantes sobejantes (mais de uma causa de aumento) sejam valoradas na primeira ou segunda fase, desde que isso não configure dupla punição pelo mesmo fundamento . Informativo 684 do STJ: “A desconsideração das majorantes sobejantes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas.” 5) Técnica de fixação da pena-base Na prática, o juiz deve: Identificar a pena cominada ao tipo penal (mínimo e máximo). Listar as oito circunstâncias judiciais do art. 59. Para cada uma, verificar se há elementos concretos que a tornem favorável ou desfavorável. Se todas forem favoráveis, fixar a pena-base no mínimo legal. Se alguma for desfavorável, o juiz deve, de forma fundamentada, afastar-se do mínimo e fixar a pena-base em patamar superior, explicando o quanto cada vetor desfavorável contribuiu para o aumento. Não há matemática exata; o juiz tem discricionariedade vinculada, devendo atuar com proporcionalidade. 5.1 Exemplo prático Crime: furto simples (art. 155, caput) – pena: 1 a 4 anos. Circunstâncias: Culpabilidade: normal (nada a destacar). Antecedentes: réu possui condenação definitiva por lesão corporal (mau antecedente). Conduta social: testemunhas afirmam que é pessoa pacífica e trabalhadora. Personalidade: sem elementos. Motivos: queria dinheiro para comprar droga (motivo fútil? a jurisprudência pode considerar desfavorável). Circunstâncias: agiu durante a madrugada, em local ermo. Consequências: subtraiu R$ 500,00 (valor não insignificante). Comportamento da vítima: irrelevante. Com base nisso, o juiz pode fixar a pena-base em 1 ano e 6 meses (acima do mínimo), fundamentando que os maus antecedentes, os motivos e as circunstâncias justificam o aumento. 6) O regime inicial na primeira fase O art. 59, III, determina que o juiz, ao fixar a pena, já estabeleça o regime inicial de cumprimento. Apesar de constar na primeira fase, o regime será definido após a dosimetria completa, com base no quantum final da pena e nas circunstâncias judiciais. Art. 33, §§2º e 3º, do CP: Os critérios para o regime inicial consideram: Pena superior a 8 anos → regime fechado. Pena superior a 4 e não superior a 8 anos → regime semiaberto. Pena igual ou inferior a 4 anos → regime aberto, salvo se o condenado for reincidente específico (art. 33, §4º) ou se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, casos em que o juiz pode fixar regime mais gravoso (semiaberto ou, excepcionalmente, fechado), conforme fundamentação. A espécie de pena (reclusão ou detenção) não define o regime, mas influencia a possibilidade de progressão (art. 33, §2º, 'b'). 7) Jurisprudência relevante STJ – Tema 1.318 (repetitivo) – Premeditação na culpabilidade Tese fixada: “A premeditação pode justificar a valoração negativa da circunstância da culpabilidade na dosimetria da pena (primeira fase do art. 59 do CP), desde que não seja parte essencial ou intrínseca ao tipo penal, nem pressuposto para a aplicação de circunstância agravante ou qualificadora. O aumento da pena-base pela premeditação não é automático, exigindo fundamentação específica sobre a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.” Dados completos: STJ, REsp 2.102.790/SP e REsp 2.102.796/SP (Tema 1.318), Rel. Des. Conv. Otávio de Almeida Toledo, Terceira Seção, julgado em 04/06/2025, DJe de 06/06/2025 . STJ – HC 463.434/MT (majorantes sobejantes e sistema trifásico) Ementa: “A existência de mais de uma majorante (causa de aumento) não autoriza a retirada da fração de aumento do mínimo, uma vez que se exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes, nos termos da Súmula 443/STJ. As majorantes sobejantes podem ser valoradas na primeira ou na segunda fase da dosimetria, em observância ao princípio da individualização da pena.” Dados completos: STJ, HC 463.434/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 25/11/2020, DJe 18/12/2020 . STJ – REsp 1.851.435/RS (idade da vítima como consequência do crime) Ementa: “Na hipótese de homicídio cometido contra pessoa entre 14 e 18 anos, a pena pode ser aumentada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) em razão da pouca idade da vítima, a ser valorada como circunstância judicial das consequências do crime, desde que não incida a causa de aumento do art. 121, §4º, do CP.” Dados completos: STJ, REsp 1.851.435/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020 . STJ – HC 22.368/SP (fundamentação da pena-base) Ementa: “A decisão que fixa a pena-base acima do mínimo legal há de ser fundamentada, sob pena de nulidade. Reconhecida a nulidade da sentença somente na parte atinente à fixação da pena, deve a mesma ser corrigida apenas neste ponto, mantidas a condenação e a custódia do paciente.” Dados completos: STJ, HC 22.368/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 06/08/2002, DJ 02/09/2002 . 8) Quadro-resumo da primeira fase | Vetor | O que analisar | Pode ser desfavorável? | |-------|----------------|------------------------| | Culpabilidade | Grau de reprovação, intensidade do dolo, premeditação | Sim | | Antecedentes | Vida pregressa (condenações transitadas) | Sim, exceto inquéritos e ações em curso | | Conduta social | Comportamento familiar, profissional, social | Sim, com prova concreta | | Personalidade | Índole, caráter, periculosidade | Sim, com base em elementos objetivos | | Motivos | Razões do crime (exceto se elementares) | Sim | | Circunstâncias | Modo, tempo, lugar, meios (exceto elementares) | Sim | | Consequências | Danos extrapenais, gravidade adicional | Sim | | Comportamento da vítima | Contribuição da vítima para o crime | Não (só pode beneficiar) | 9) Pegadinhas de prova Circunstâncias judiciais x elementares: não se pode usar elementares do tipo para aumentar a pena-base. Inquéritos e ações em curso: não são maus antecedentes (Súmula 444). Fundamentação: a simples repetição da lei (“culpabilidade intensa”) é nula. Bis in idem: a mesma circunstância não pode ser usada em mais de uma fase. Majorantes sobejantes: se houver mais de uma causa de aumento, o juiz deve fundamentar a fração, podendo valorá-las na primeira fase se necessário (Informativo 684). Premeditação: pode ser usada na culpabilidade (Tema 1.318), mas não pode ser automática. 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre pena-base e sistema trifásico: Identifique a pena em abstrato (mínimo e máximo). Analise cada circunstância do art. 59 narrada no enunciado. Verifique se há bis in idem (se a circunstância já é elementar, qualificadora ou majorante). Veja se a fundamentação é concreta ou apenas genérica. Aplique a pena-base conforme as circunstâncias. Na sequência, passe para a segunda fase (agravantes/atenuantes) e terceira fase (majorantes/minorantes). 11) Síntese para revisão O sistema trifásico (art. 68) é obrigatório: 1ª fase = pena-base (art. 59); 2ª = agravantes/atenuantes; 3ª = causas de aumento/diminuição. A pena-base deve ser fixada no mínimo se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis. Circunstâncias desfavoráveis exigem fundamentação concreta. Oito vetores: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima. Vedação ao bis in idem: não usar o mesmo fato em mais de uma fase. Súmula 444: inquéritos e ações em curso não são maus antecedentes. Súmula 443: o aumento na terceira fase (majorantes) deve ser fundamentado, não bastando a mera indicação do número de majorantes. Tema 1.318: premeditação pode ser valorada na culpabilidade. Informativo 684: majorantes sobejantes podem ser valoradas na primeira ou segunda fase. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender e aplicar corretamente a primeira fase da dosimetria da pena, identificando as circunstâncias judiciais, evitando o bis in idem e fundamentando adequadamente a pena-base, conforme a mais recente jurisprudência do STJ.