Ilicitude e excludentes (CP, art. 23): requisitos gerais e excessos 1) Conceito de ilicitude (antijuridicidade) Art. 23 do Código Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” Após a constatação de que o fato é típico (adequa-se à descrição legal), passa-se à análise do segundo elemento do conceito analítico de crime: a ilicitude (ou antijuridicidade). A ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo . Em outras palavras, um fato típico é, em princípio, também ilícito, salvo se incidir sobre ele uma causa de justificação (também chamada de excludente de ilicitude). O art. 23 do CP elenca as causas legais de exclusão da ilicitude . 1.1 Presunção de ilicitude No Direito Penal brasileiro, a ilicitude é presumida diante da tipicidade. Isso significa que, uma vez demonstrado que o fato é típico, o ônus da prova da existência de uma causa de justificação recai sobre a defesa (art. 156 do CPP). Não se exige que a acusação prove a ilicitude; ela é automaticamente considerada presente até que se demonstre o contrário . 2) Causas legais de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP) O art. 23 do CP enumera as causas legais de exclusão da ilicitude, que são: Estado de necessidade (art. 24 do CP); Legítima defesa (art. 25 do CP); Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III); Exercício regular de direito (art. 23, III). Embora o artigo possua três incisos, a doutrina costuma tratar o inciso III como abrangendo duas situações distintas: o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito. Estas causas são também denominadas justificantes ou descriminantes. Quando presentes, o fato continua sendo típico, mas deixa de ser ilícito, razão pela qual não há crime . 2.1 Causas supralegais de exclusão da ilicitude Além das causas previstas em lei, a doutrina e a jurisprudência admitem a existência de causas supralegais de exclusão da ilicitude, fundadas em princípios constitucionais ou na analogia in bonam partem . Exemplos: Consentimento do ofendido: em crimes que tutelam bens jurídicos disponíveis (ex.: crimes contra o patrimônio), o consentimento válido e livre da vítima pode excluir a ilicitude, desde que não haja proibição legal em contrário . Princípio da adequação social: condutas socialmente toleradas (ex.: pequenas lesões em esportes) podem ser consideradas lícitas, embora formalmente típicas . 3) Requisitos gerais das justificantes Embora cada causa de justificação tenha requisitos próprios (que serão estudados nas aulas seguintes), a doutrina identifica elementos comuns a todas elas : 3.1 Situação justificante Deve existir uma situação de fato que, se presente, autoriza a conduta. Exemplos: No estado de necessidade: perigo atual a direito próprio ou alheio. Na legítima defesa: agressão injusta, atual ou iminente. 3.2 Conhecimento da situação justificante (elemento subjetivo) O agente deve saber que está atuando em uma situação que justifica sua conduta. Se alguém pratica o fato acreditando estar em legítima defesa, mas a situação objetivamente não existe, pode configurar descriminante putativa (erro de tipo permissivo ou erro de proibição, conforme o caso) . 3.3 Necessidade da conduta O meio empregado deve ser o necessário para afastar a agressão ou o perigo. Não se exige que o agente escolha o meio menos lesivo em abstrato, mas sim o meio disponível e eficaz nas circunstâncias . 3.4 Proporcionalidade (moderação) A reação deve ser proporcional à agressão ou ao perigo. A lei exige moderação no uso dos meios necessários. O excesso, doloso ou culposo, faz cessar a justificante . 3.5 Ausência de excesso O agente deve atuar dentro dos limites da justificante. Se ultrapassar esses limites, responde pelo excesso (doloso ou culposo), nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP . 4) Excesso nas causas de justificação Art. 23, parágrafo único, do CP: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.” 4.1 Conceito de excesso Excesso é a ultrapassagem dos limites da justificante. Pode ocorrer: Pelo uso de meio desnecessário (quando havia meio menos lesivo igualmente eficaz); Pela falta de moderação (intensidade desproporcional); Pela continuação da agressão após cessada a situação justificante . 4.2 Espécies de excesso 4.2.1 Excesso doloso Ocorre quando o agente quer o excesso ou assume o risco de produzi-lo. Exemplo: após imobilizar o agressor, o defensor continua a agredi-lo por ódio ou vingança. Responde pelo excesso dolosamente (pelo crime correspondente) . 4.2.2 Excesso culposo Ocorre quando o agente excede por imprudência, negligência ou imperícia. Exemplo: o defensor, ao tentar repelir a agressão, acerta um golpe mais forte do que pretendia, causando lesão grave desnecessária. Responde por crime culposo, se houver previsão legal . 4.2.3 Excesso exculpante Há discussão doutrinária sobre a possibilidade de o excesso, em certas circunstâncias, excluir a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (excesso acidental, causado por medo, surpresa, etc.). A jurisprudência, em geral, exige que o excesso seja razoavelmente previsível para ser punido a título de culpa; se absolutamente imprevisível, pode afastar a responsabilidade . 5) Descriminantes putativas As descriminantes putativas (ou excludentes de ilicitude putativas) ocorrem quando o agente supõe erroneamente estar acobertado por uma causa de justificação. A consequência depende da natureza do erro: Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º, do CP): se o erro recai sobre os pressupostos fáticos da justificante (ex.: acreditar que está sendo agredido), aplicam-se as regras do erro de tipo. Se inevitável, isenta de pena; se evitável, responde por crime culposo, se previsto . Erro de proibição indireto (art. 21 do CP): se o erro recai sobre a existência ou os limites da norma permissiva (ex.: acreditar que a lei autoriza matar em defesa da honra), aplicam-se as regras do erro de proibição. Se inevitável, isenta de pena; se evitável, reduz a pena de 1/6 a 1/3 . 6) Concurso de justificantes É possível que um mesmo fato se enquadre em mais de uma causa de justificação (ex.: o agente age em legítima defesa e, ao mesmo tempo, em estado de necessidade). Nesse caso, a doutrina admite o concurso de justificantes, prevalecendo a que melhor se amoldar ao caso concreto, sem qualquer prejuízo ao agente . 7) Pegadinhas de prova Ilicitude presumida: o ônus da prova da excludente é da defesa (art. 156 do CPP). Elemento subjetivo: para que a justificante seja reconhecida, o agente deve ter conhecimento da situação justificante. Se age por outro motivo, não se beneficia . Excesso doloso x culposo: a distinção é essencial para determinar o título da responsabilidade (doloso ou culposo). Descriminantes putativas: não se confundem com as reais; aplicam-se as regras do erro . Causas supralegais: existem e podem ser invocadas (ex.: consentimento do ofendido, adequação social). 8) Jurisprudência relevante STJ – REsp 1.325.756/MG (legítima defesa e agressão de inimputável) Ementa: “É cabível a legítima defesa contra agressão de inimputável, pois o que se exige é a injustiça da agressão, não a culpabilidade do agressor. A legítima defesa real pressupõe agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, pouco importando se o agressor é imputável ou não.” Dados completos: STJ, REsp 1.325.756/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 09/10/2014. STJ – HC 132.900/SP (excesso doloso) Ementa: “A legítima defesa real cessa quando a agressão cessa. Se o agente, após imobilizar o agressor, continua a agredi-lo, incorre em excesso doloso e responde pelo crime correspondente.” Dados completos: STJ, HC 132.900/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 18/05/2010, DJe 31/05/2010. STF – HC 89.837/SP (legítima defesa putativa e erro de tipo permissivo) Ementa: “A legítima defesa putativa, fundada em erro de tipo permissivo, exclui o dolo, mas pode permitir a punição por culpa, se o erro era evitável. Trata-se de hipótese de erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, aplicando-se o art. 20, §1º, do CP.” Dados completos: STF, HC 89.837/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, julgado em 19/09/2006, DJ 20/10/2006. STJ – AgRg no AREsp 1.253.112/SP (estrito cumprimento do dever legal) Ementa: “O uso de algemas, quando justificado pela resistência ou fundado receio de fuga ou de agressão, constitui estrito cumprimento do dever legal. A ausência de fundamentação concreta, no entanto, pode configurar constrangimento ilegal.” Dados completos: STJ, AgRg no AREsp 1.253.112/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017. STJ – REsp 1.535.769/SC (exercício regular de direito e ofendículos) Ementa: “A instalação de cerca elétrica de baixa voltagem (não letal) em propriedade rural constitui exercício regular do direito de propriedade, desde que haja sinalização adequada e a voltagem não ofereça risco de morte.” Dados completos: STJ, REsp 1.535.769/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015. STF – HC 104.804/SP (erro de proibição indireto ou 'erro sobre a ilicitude') Ementa: “O erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição), que pode incidir sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação (erro de proibição indireto), deve ser analisado à luz do art. 21 do CP. Se inevitável, isenta de pena; se evitável, reduz a pena.” Dados completos: STF, HC 104.804/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, julgado em 08/02/2011, DJe 03/03/2011. 9) Quadro-resumo das justificantes | Justificante | Previsão legal | Requisitos específicos | |--------------|----------------|------------------------| | Estado de necessidade | Art. 24 do CP | Perigo atual, não provocado voluntariamente, inevitabilidade, ponderação de bens | | Legítima defesa | Art. 25 do CP | Agressão injusta, atual ou iminente, meios necessários e moderados, defesa de direito próprio ou alheio | | Estrito cumprimento do dever legal | Art. 23, III, do CP | Dever imposto por lei, atuação dentro dos limites do dever | | Exercício regular de direito | Art. 23, III, do CP | Direito reconhecido pelo ordenamento, exercício dentro dos limites legais e sociais | 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre ilicitude e excludentes, siga este roteiro: O fato é típico? Se não, não há que se falar em ilicitude. Há causa de justificação? (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito). - Verifique os requisitos específicos de cada uma. - Lembre-se das causas supralegais (consentimento do ofendido, adequação social). O agente tinha conhecimento da situação justificante? (elemento subjetivo). Houve excesso? (doloso ou culposo). Se sim, o agente responde pelo excesso. Se a justificante é putativa (suposta erroneamente), aplique as regras do erro (art. 20, §1º, ou art. 21, conforme o caso). 11) Síntese para revisão Ilicitude é a contrariedade do fato típico ao ordenamento; presume-se presente, cabendo à defesa o ônus de provar a excludente . Causas legais de exclusão da ilicitude: art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito). Requisitos gerais das justificantes: situação justificante, conhecimento, necessidade, proporcionalidade, ausência de excesso . Excesso: doloso (responde pelo crime doloso) ou culposo (responde por crime culposo, se previsto) – art. 23, parágrafo único. Descriminantes putativas: erro sobre os pressupostos fáticos (erro de tipo permissivo – art. 20, §1º) ou erro sobre a norma (erro de proibição indireto – art. 21). Causas supralegais: consentimento do ofendido, adequação social, etc., admitidas pela doutrina e jurisprudência. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender a estrutura da ilicitude, identificar as causas de justificação e distinguir o excesso punível da conduta justificada, com base na lei, na doutrina e na jurisprudência consolidadas. Exercícios: Mévio, ao dirigir seu veículo em uma rodovia, depara-se com um animal na pista. Para evitar atropelá-lo, desvia bruscamente e acaba colidindo com outro veículo, causando danos materiais. Mévio agiu para salvar a vida do animal (bem jurídico). Considerando as causas supralegais de exclusão da ilicitude, a diferença entre excluidentes de ilicitude e de culpabilidade, e o princípio da adequação social, assinale a opção correta. Caio, policial, durante uma perseguição a um foragido, utiliza sua viatura para fechar a passagem do veículo do fugitivo, causando danos ao veículo deste. A ação era necessária e proporcional para efetuar a prisão, segundo os protocolos policiais. Considerando o estrito cumprimento do dever legal no âmbito penal, assinale a opção correta. No excesso culposo, o agente: No que concerne ao excesso nas causas de justificação, o art. 23, parágrafo único, do CP estabelece que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo. Sobre o excesso culposo, assinale a afirmativa correta. Pedro, em estado de necessidade, atira uma pedra para quebrar a vitrine de uma loja e pegar um extintor de incêndio para apagar as chamas que ameaçavam sua casa. Após apagar o fogo, Pedro, ainda sob a emoção do ocorrido, permanece no local e, sem necessidade, quebra outras vitrines da mesma loja, causando danos adicionais. Considerando as regras sobre excesso no Direito Penal, assinale a opção correta. No 'excesso por culpa' (ou excesso culposo) nas excludentes de ilicitude (ex: legítima defesa), em regra, o agente: João, em legítima defesa, reage a uma agressão injusta. Após desarmar e imobilizar o agressor, que já estava dominado e sem condições de oferecer resistência, João, tomado por ódio, desfere um golpe de cassetete na cabeça do agressor, causando-lhe lesões graves. Considerando o art. 23, parágrafo único, do CP, e a classificação do excesso, assinale a opção correta. Sobre as causas supralegais de exclusão da ilicitude, a doutrina e a jurisprudência admitem, em certos casos, o consentimento do ofendido como excludente. Assinale a opção que apresenta uma situação em que o consentimento do ofendido pode excluir a ilicitude. José, ao caminhar por uma rua escura, vê um vulto vindo em sua direção com um objeto brilhante na mão. Acredita, sinceramente, que será vítima de um assalto e que sua vida está em perigo. Para defender-se, saca um revólver que porta ilegalmente e efetua um disparo, atingindo o vulto, que era apenas um morador local carregando uma chave de fenda. Não havia qualquer situação de agressão real. Considerando a descriminante putativa e a teoria adotada pelo Código Penal (teoria limitada da culpabilidade), assinale a afirmativa correta. Constitui causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 23 do CP: Se a conduta usada para afastar a ameaça é desproporcional e excede o necessário, a consequência típica é: A exigência de o agente atuar conhecendo a situação justificante se relaciona a: