Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito: limites e casos 1) Introdução: as excludentes do art. 23, III, do CP Art. 23 do Código Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato: [...] III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” O art. 23, III, do CP reúne duas causas de exclusão da ilicitude distintas: o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Embora estejam no mesmo dispositivo, tratam-se de figuras autônomas, com requisitos e fundamentos diversos, que serão estudadas separadamente. Ambas têm em comum o fato de que a conduta, embora típica (subsumível a um tipo penal), é autorizada pelo ordenamento jurídico, seja porque constitui um dever imposto por lei (estrito cumprimento), seja porque constitui o exercício de um direito subjetivo reconhecido (exercício regular). 2) Estrito cumprimento do dever legal 2.1 Conceito e fundamento O estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o agente, no exercício de uma função imposta por lei, pratica um fato típico. A lei, ao mesmo tempo que impõe o dever, autoriza a conduta, desde que observados seus limites. O agente age não porque quer, mas porque deve agir daquela forma . Fundamento: o Estado não pode punir alguém por cumprir um dever que a própria ordem jurídica lhe impõe. Haveria uma contradição insuperável se o Direito, de um lado, determinasse a conduta e, de outro, a punisse. 2.2 Sujeitos Aplica-se, em regra, a agentes públicos (policiais, oficiais de justiça, fiscais, membros das Forças Armadas, agentes penitenciários, etc.), mas também pode beneficiar particulares que tenham dever legal específico . Exemplos de particulares com dever legal: O comandante de navio que, em situação de emergência, ordena o lançamento de carga ao mar (art. 754 do Código Civil); O médico que, em caso de emergência, realiza procedimento invasivo sem consentimento do paciente (art. 146, §3º, II, do CP); O síndico que, em cumprimento de ordem judicial, promove a desocupação de área comum. 2.3 Requisitos Para que se configure o estrito cumprimento do dever legal, exige-se a presença cumulativa dos seguintes requisitos : Dever legal: a conduta deve ser imposta ou autorizada por lei em sentido estrito (lei complementar, ordinária, etc.). Atos infralegais (decretos, portarias) podem detalhar o dever, mas a imposição deve ter base legal . Estrito cumprimento: o agente deve agir dentro dos limites do dever. Se ultrapassar esses limites (ex.: usar força desnecessária), há excesso, e a excludente não incide . Finalidade: o agente deve atuar para cumprir o dever, não para satisfazer interesse pessoal ou outro motivo alheio à função. Exige-se o elemento subjetivo: o agente deve saber que está cumprindo um dever legal . 2.4 Limites e proporcionalidade A lei que impõe o dever deve ser interpretada em conjunto com os princípios constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana e a proporcionalidade. O uso da força deve ser proporcional e moderado, ainda que autorizado por lei . Exemplo: o policial que, durante uma abordagem, agride um suspeito já algemado e dominado não age no estrito cumprimento do dever legal, pois a violência não era necessária. Responde pelo excesso. 2.5 Casos emblemáticos 2.5.1 Uso de algemas O uso de algemas é um dos temas mais cobrados em provas no âmbito do estrito cumprimento do dever legal. A Súmula Vinculante 11 do STF estabelece: Súmula Vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” Assim, o uso de algemas só é legítimo quando: Houver resistência; Houver fundado receio de fuga; Houver perigo à integridade física do preso, do agente ou de terceiros. A decisão deve ser fundamentada por escrito. A ausência de fundamentação torna o uso ilegítimo, afastando a excludente e podendo gerar nulidades processuais. STJ – AgRg no AREsp 1.253.112/SP: “O uso de algemas, quando justificado pela resistência ou fundado receio de fuga ou de agressão, constitui estrito cumprimento do dever legal. A ausência de fundamentação concreta, no entanto, pode configurar constrangimento ilegal.” 2.5.2 Cumprimento de mandado de busca e apreensão O oficial de justiça que, no cumprimento de mandado de reintegração de posse ou de busca e apreensão, utiliza a força necessária para remover ocupantes ou arrombar portas (após esgotados os meios menos invasivos) age em estrito cumprimento do dever legal, desde que respeitados os limites do mandado e a proporcionalidade. 2.5.3 Atuação policial em flagrante O policial que efetua a prisão em flagrante, usando da força necessária para conter o fugitivo, age em estrito cumprimento do dever legal. Se, no entanto, após a contenção, continua a agredir o preso, incorre em excesso. 2.6 Excesso Se o agente, ao cumprir o dever, ultrapassa os limites do necessário, responde pelo excesso, nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP. O excesso pode ser doloso (quando o agente quer ou assume o risco de exceder) ou culposo (quando excede por imprudência, negligência ou imperícia) . 3) Exercício regular de direito 3.1 Conceito e fundamento O exercício regular de direito ocorre quando o agente, no exercício de um direito subjetivo reconhecido pelo ordenamento, pratica um fato típico. A diferença para o estrito cumprimento do dever legal é que, aqui, não há um dever, mas um direito que pode ser exercido ou não, a critério do titular . Fundamento: o Direito não pode punir quem age no exercício regular de uma faculdade que a própria ordem jurídica lhe confere. 3.2 Requisitos Existência do direito: o direito deve ser previsto em lei (ou, para alguns, em normas supralegais, como costumes). Exemplos: direito de propriedade, direito de correção (atualmente limitado), direitos de torcedor em eventos esportivos, direitos profissionais . Regularidade no exercício: o direito deve ser exercido dentro dos limites legais, éticos e sociais. O exercício abusivo ou irregular não está acobertado pela excludente . Ausência de abuso: o excesso ou abuso no exercício do direito retira a justificante. O agente responde pelo excesso . 3.3 Exemplos típicos 3.3.1 Intervenções médicas e odontológicas O médico que realiza uma cirurgia, mesmo invasiva, age no exercício regular da profissão, desde que observados os limites éticos e legais: Consentimento do paciente (ou, em caso de emergência, justificativa legal – art. 146, §3º, II, do CP); Indicação médica (necessidade do procedimento); Técnica adequada. Se o médico age sem necessidade, com técnica inadequada ou sem consentimento (fora das hipóteses legais), pode responder penalmente. 3.3.2 Atividades esportivas Nos esportes que envolvem contato físico (boxe, futebol, artes marciais), os atos praticados dentro das regras são considerados exercício regular de direito . As lesões decorrentes da prática esportiva regular não configuram crime, pois os participantes assumem os riscos inerentes ao esporte. Limite: se o atleta extrapola as regras (ex.: desferir um soco após o fim da luta, uma entrada criminosa por trás), o ato deixa de ser regular e pode configurar crime (lesão corporal dolosa ou culposa). 3.3.3 Ofendículos (defesa mecânica da propriedade) Os ofendículos são aparatos pré-ordenados à defesa da propriedade: cacos de vidro no muro, cerca elétrica, cães de guarda, arame farpado, etc. A doutrina majoritária entende que seu emprego não configura legítima defesa (pois não há agressão atual no momento da instalação), mas sim exercício regular do direito de propriedade, desde que não haja excesso . Requisitos para a licitude dos ofendículos : Necessidade: a medida deve ser necessária para proteger a propriedade (ex.: em áreas de risco, justifica-se cerca elétrica; em áreas seguras, pode ser desproporcional). Proporcionalidade: o meio empregado não pode ser desproporcional ao bem protegido (ex.: cerca elétrica com voltagem letal é excessiva; cacos de vidro em muro baixo podem ferir crianças, sendo desproporcionais). Sinalização: deve haver sinalização adequada para alertar sobre o perigo (ex.: placas indicando cerca elétrica). STJ – REsp 1.535.769/SC: “A instalação de cerca elétrica de baixa voltagem (não letal) em propriedade rural constitui exercício regular do direito de propriedade, desde que haja sinalização adequada e a voltagem não ofereça risco de morte.” 3.3.4 Correção de filhos (atualmente superada) O art. 1.634 do Código Civil prevê o direito dos pais de educar os filhos. No entanto, o exercício desse direito encontra limites na dignidade da criança e do adolescente (art. 18 do ECA). A jurisprudência atual não admite mais a “correção moderada” que envolva violência física; qualquer agressão pode configurar crime (lesão corporal, maus-tratos) . STJ – HC 190.150/DF (Posição Superada): A jurisprudência atual, especialmente após a Lei 13.010/2014 (Lei Menino Bernardo), não admite mais qualquer forma de castigo físico ou tratamento cruel como método corretivo. O entendimento citado, que tolerava a 'palmada moderada', está superado. A posição consolidada é a de que o direito de educar os filhos não inclui o uso de violência física ou psicológica, sendo tais condutas passíveis de configurar crimes contra a dignidade da criança (como maus-tratos - Art. 136 do CP) e de acarretar medidas protetivas do ECA. 3.3.5 Publicidade e propaganda A publicidade comparativa, quando exercida dentro dos limites legais (veracidade, não denegrimento da imagem alheia), é exercício regular de direito. Se, no entanto, configura crime contra a honra (calúnia, difamação, injúria), a excludente não incide. 3.4 Exercício regular de direito e abuso de direito O Código Civil, em seu art. 187, considera ato ilícito o exercício de um direito que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. No Direito Penal, o abuso de direito retira a excludente do exercício regular, podendo o agente responder pelo excesso . 4) Distinção entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito | Aspecto | Estrito cumprimento do dever legal | Exercício regular de direito | |---------|-------------------------------------|------------------------------| | Natureza | Dever (obrigação) | Direito (faculdade) | | Sujeitos típicos | Agentes públicos (regra) | Qualquer pessoa (direitos subjetivos) | | Fundamento | O agente deve agir | O agente pode agir | | Exemplo | Policial que efetua prisão | Médico que realiza cirurgia | | Consequência do excesso | Responde pelo excesso (doloso ou culposo) | Responde pelo excesso (abuso de direito) | 5) Concurso com outras excludentes O estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito podem concorrer com outras excludentes. Exemplo: o policial que, no cumprimento do dever, reage a uma agressão injusta pode estar, ao mesmo tempo, em estrito cumprimento do dever legal e em legítima defesa . 6) Pegadinhas de prova Estrito cumprimento não é carta branca: o agente público deve agir com proporcionalidade e moderação. O excesso é punível . Exercício regular de direito não autoriza abuso: o direito deve ser exercido dentro dos limites legais e sociais . Ofendículos: não são legítima defesa, mas exercício regular de direito, desde que proporcionais e sinalizados . Direito de correção: está limitado pela dignidade da criança e do adolescente; agressões físicas podem configurar crime . Uso de algemas: só é lícito com fundamentação e nas hipóteses da Súmula Vinculante 11 . Consentimento do ofendido: é causa supralegal de exclusão da ilicitude, não se confunde com exercício regular de direito, embora possa com ele concorrer . 7) Jurisprudência relevante STF – Súmula Vinculante 11 (uso de algemas) Enunciado: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” STJ – REsp 1.535.769/SC (cerca elétrica como exercício regular de direito) Ementa: “A instalação de cerca elétrica de baixa voltagem (não letal) em propriedade rural constitui exercício regular do direito de propriedade, desde que haja sinalização adequada e a voltagem não ofereça risco de morte. Não se aplica a legítima defesa, mas sim o exercício regular de direito.” Dados completos: STJ, REsp 1.535.769/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015 . STJ – HC 190.150/DF (direito de correção e limites) Ementa resumida: “O direito de correção dos pais não autoriza o uso de violência física contra os filhos, especialmente quando capaz de causar sofrimento ou lesão. A palmada educativa, quando moderada, pode ser tolerada, mas agressões que ultrapassem esse limite configuram crime de lesão corporal.” Dados completos: STJ, HC 190.150/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011. STJ – AgRg no AREsp 1.253.112/SP (uso de algemas e estrito cumprimento) Ementa: “O uso de algemas, quando justificado pela resistência ou fundado receio de fuga ou de agressão, constitui estrito cumprimento do dever legal. A ausência de fundamentação concreta, no entanto, pode configurar constrangimento ilegal.” Dados completos: STJ, AgRg no AREsp 1.253.112/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017 . STF – HC 89.837/SP (limites do dever legal e proporcionalidade) Ementa: “O estrito cumprimento do dever legal não autoriza o uso desnecessário ou desproporcional da força. O excesso, ainda que inicialmente amparado pela excludente, retira a justificante e pode gerar responsabilidade penal.” Dados completos: STF, HC 89.837/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, julgado em 19/09/2006, DJ 20/10/2006. 8) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, siga este roteiro: Identifique o fato típico praticado. Pergunte-se: há um dever legal impondo a conduta? - Se sim, e o agente atuou dentro dos limites do dever → estrito cumprimento do dever legal. - Se não, prossiga. Há um direito subjetivo que autoriza a conduta? - Se sim, e o agente o exerceu regularmente (dentro dos limites legais e sociais) → exercício regular de direito. - Se não, não há excludente. Verifique a existência de excesso: - O agente ultrapassou os limites do dever ou do direito? - O excesso foi doloso ou culposo? → aplica-se o art. 23, parágrafo único. Em casos de ofendículos, verifique proporcionalidade e sinalização. Em casos de uso de algemas, verifique se houve fundamentação e se estavam presentes as hipóteses da Súmula Vinculante 11. 9) Síntese para revisão Estrito cumprimento do dever legal: o agente age porque a lei impõe o dever. Aplicável principalmente a agentes públicos. Exige proporcionalidade e moderação . Exercício regular de direito: o agente age no exercício de um direito subjetivo. Aplicável a qualquer pessoa. Exige regularidade no exercício e ausência de abuso . Ofendículos: são exercício regular de direito, desde que proporcionais e sinalizados . Uso de algemas: só é lícito nas hipóteses da Súmula Vinculante 11, com fundamentação escrita . Direito de correção: limitado pela dignidade da criança e do adolescente; violência física pode configurar crime . Excesso: doloso ou culposo, responde pelo crime correspondente . Com esse arcabouço, o aluno estará apto a identificar a incidência dessas excludentes, distinguir suas hipóteses e aplicar corretamente os limites legais, com base na lei, na doutrina e na jurisprudência consolidadas.