Erro de proibição (CP, art. 21): direto, indireto e efeitos na culpabilidade 1) Conceito de erro de proibição Art. 21 do Código Penal: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.” O erro de proibição, também chamado de erro sobre a ilicitude do fato, ocorre quando o agente conhece os fatos que pratica, mas desconhece ou compreende erroneamente o caráter ilícito de sua conduta. Em outras palavras, o agente sabe exatamente o que está fazendo, mas supõe, por erro sobre a norma, que sua ação é permitida pelo Direito . Exemplo clássico: O holandês habituado a consumir maconha em seu país, ao vir para o Brasil, continua usando a droga acreditando que a conduta é permitida. Ele sabe o que faz (consome a substância), mas erra sobre a ilicitude do fato. Trata-se de erro de proibição . 2) Natureza jurídica e localização sistemática O erro de proibição é uma causa de exclusão da culpabilidade, especificamente do elemento potencial consciência da ilicitude. Reconhece-se que o agente, embora tenha praticado um fato típico e ilícito, não pode ser pessoalmente censurado porque, nas circunstâncias, não lhe era exigível conhecer a proibição . A tipicidade e a ilicitude permanecem íntegras; o que se afasta é o juízo de reprovação pessoal. Por isso, a consequência do erro de proibição inevitável é a isenção de pena, e não a atipicidade do fato (como ocorre no erro de tipo inevitável) . 3) Distinção fundamental: desconhecimento da lei x desconhecimento da proibição O caput do art. 21 estabelece que “o desconhecimento da lei é inescusável”. Isso significa que ninguém pode alegar que não sabia da existência formal da lei para se eximir de responsabilidade . No entanto, o desconhecimento da proibição do fato (ilicitude material) pode ser escusado, total ou parcialmente, nas hipóteses de erro de proibição. A doutrina distingue conhecimento/desconhecimento da lei de conhecimento/desconhecimento da proibição do fato : | Desconhecimento da lei | Desconhecimento da proibição | |------------------------|------------------------------| | Inescusável (não isenta de pena) | Pode ser escusável (erro de proibição inevitável isenta) | | Ex.: alguém que nunca leu o Código Penal e comete um crime | Ex.: alguém que, por razões culturais, acredita que a conduta é permitida | É possível conhecer a proibição sem conhecer a lei (ex.: uma pessoa que sabe que matar é errado, embora ignore o artigo do CP). Da mesma forma, é possível conhecer a lei e desconhecer a proibição (ex.: alguém que sabe que há uma lei sobre caça, mas interpreta erroneamente seu alcance, achando que sua conduta não está proibida) . 4) Espécies de erro de proibição 4.1 Erro de proibição direto Ocorre quando o agente desconhece completamente a norma proibitiva, ou a conhece mal, ou não compreende seu verdadeiro âmbito de incidência. O equívoco recai diretamente sobre a existência ou o conteúdo da norma incriminadora . Exemplo: Holandês que, habituado a consumir maconha no seu país de origem, acredita ser possível utilizar a mesma droga no Brasil, equivocando-se quanto ao caráter proibido da sua conduta . Exemplo: Mulher que pratica aborto sem ter conhecimento de ser o aborto proibido . 4.2 Erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) Nessa hipótese, o agente conhece a norma proibitiva, mas supõe, erroneamente, que sua conduta está amparada por uma causa de justificação (excludente de ilicitude) que, na verdade, não existe ou cujos limites ele extrapola. O erro recai sobre a existência ou os limites de uma norma permissiva . Exemplo clássico: O marido traído que mata a esposa e o amante acreditando estar agindo em “legítima defesa da honra”, supondo que o ordenamento jurídico autoriza essa reação . Exemplo: Marido que realiza aborto devido a gravidez indesejada em sua mulher, sob consentimento desta, acreditando por esse motivo ser lícita sua conduta . 4.3 Erro de proibição mandamental Nos crimes omissivos, a norma penal “ordena” que o agente faça algo, sob pena de responsabilização. O erro mandamental ocorre quando o indivíduo deixa de agir, acreditando que não precisava cumprir a determinação da lei . 5) Aferição da inevitabilidade/evitabilidade A lei distingue o erro inevitável (escusável) do evitável (inescusável). O parágrafo único do art. 21 estabelece que o erro é evitável quando o agente, nas circunstâncias, podia atingir a consciência da ilicitude com um esforço mínimo. 5.1 Critérios para aferição da evitabilidade Para essa aferição, devem-se considerar as condições pessoais do agente (idade, grau de instrução, inserção social, profissão, acesso à informação, costumes locais, elementos culturais do meio onde sua personalidade foi formada), e não o padrão abstrato do homem médio . A doutrina denomina essa análise de valoração paralela na esfera do profano . Zaffaroni aponta três pontos a serem analisados : Se foi possível se valer de algum meio idôneo de informação; Se a urgência na tomada da decisão lhe impediu de se informar ou refletir sobre a conduta; Se era exigível imaginar a criminalidade de sua conduta, considerando sua capacidade intelectual, instrução ou treinamento. Exemplo de erro inevitável: Um lavrador analfabeto, residente em região remota, que pratica pesca em período de defeso sem qualquer informação sobre a proibição, e sem meios razoáveis de obtê-la. Exemplo de erro evitável: Um empresário que, diante de dúvida sobre a legalidade de uma prática comercial, deixa de consultar um advogado e age por conta própria, vindo a cometer crime tributário. 6) Consequências do erro de proibição 6.1 Erro inevitável (escusável) Se o erro era inevitável, o agente não tinha como, nas circunstâncias, atingir a consciência da ilicitude. Nesse caso, exclui-se a culpabilidade, isentando-o de pena. O fato continua típico e ilícito, mas o agente não é punido . 6.2 Erro evitável (inescusável) Se o erro era evitável, o agente podia, com a devida diligência, conhecer a ilicitude. Nesse caso, a culpabilidade permanece, mas a pena é reduzida de 1/6 a 1/3, a critério do juiz, considerando as circunstâncias do caso . Importante: O erro evitável não transforma o crime doloso em culposo. O agente responde pelo crime doloso, com pena reduzida. 7) Distinção entre erro de tipo, erro de tipo permissivo e erro de proibição A correta distinção entre essas figuras é essencial para a resolução de questões . | Aspecto | Erro de tipo (art. 20) | Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º) | Erro de proibição (art. 21) | |---------|------------------------|----------------------------------------|-----------------------------| | Objeto do erro | Elemento fático do tipo (ex.: “coisa alheia”) | Pressupostos fáticos de uma causa de justificação (ex.: acreditar que está sendo agredido) | Ilicitude do fato (norma) | | O agente sabe o que faz? | Não. Erra sobre a realidade | Sim, mas erra sobre a situação de fato que justificaria a conduta | Sim. Sabe o que faz, mas acredita ser lícito | | Natureza | Exclui o dolo (tipicidade) | Exclui o dolo; se evitável, pode gerar culpa | Atinge a culpabilidade | | Efeito do erro inevitável | Exclui dolo e culpa (fato atípico) | Exclui o dolo e a ilicitude (fato atípico) | Exclui a culpabilidade (isenta de pena) | | Efeito do erro evitável | Exclui dolo; responde por culpa, se prevista | Exclui o dolo; responde por culpa, se prevista | Responde pelo crime doloso, com redução de pena | | Exemplo | Pegar mala alheia pensando ser própria | Atirar em alguém acreditando, por erro de fato inevitável, que está sofrendo agressão ilegítima | Matar alguém acreditando, por erro sobre a norma, que a 'legítima defesa da honra' é causa de justificação |r em alguém que faz brincadeira de assalto, acreditando ser real | Estrangeiro que usa droga no Brasil achando que é permitido | 8) Distinção entre crime putativo e erro de proibição São hipóteses inversas : Crime putativo (ou imaginário): o agente supõe, erroneamente, que está praticando um fato típico e ilícito, mas sua conduta é atípica (não se enquadra na descrição legal de nenhum crime). Ex.: alguém pratica ato de comércio de substância que não é considerada droga pela lei, acreditando estar traficando. O erro é de tipo (sobre os elementos fáticos que configuram o tipo penal), e não sobre a existência da norma. Erro de proibição: o agente acredita que nada faz de ilícito, quando, na realidade, trata-se de um delito. 9) Jurisprudência relevante TJPR – Apelação Criminal 0002107-57.2020.8.16.0046 (posse de arma e erro de proibição) Ementa: “Preceitua o art. 21 do Código Penal que o desconhecimento da Lei é inescusável. Para caracterizar a ocorrência de erro sobre a ilicitude do fato, exige-se que seja invencível, inevitável e escusável, o que não se verifica ocorrente no caso em análise. As infrações penais tipificadas na Lei do Desarmamento estabelecem reprovabilidade às condutas que acarretam situação de perigo à coletividade em geral, sendo que, para sua tipificação, não se exige o dolo efetivo de exposição de outrem a risco, bastando a realização de qualquer das ações nucleares, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que as infrações se consumem.” Importância do julgado: O acórdão reafirma que, para crimes de ampla divulgação (como os da Lei do Desarmamento), o erro de proibição dificilmente será reconhecido como inevitável, pois a campanha do desarmamento e a notoriedade da proibição afastam a possibilidade de erro escusável. Dados completos: TJPR; ACr 0002107-57.2020.8.16.0046; Arapoti; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida; Julg. 14/02/2022; DJPR 17/02/2022 . TJSC – Apelação Criminal 0001037-06.2019.8.24.0082 (crime ambiental e consulta prévia) Ementa: “Erro de proibição (art. 21, do Código Penal). Impossibilidade. Acusado que, anteriormente aos fatos, entra em contato com o pelotão de polícia ambiental, buscando informações sobre o procedimento para atividade na área, não havendo falar em desconhecimento das consequências criminais de sua conduta.” Importância do julgado: A conduta do agente de buscar informação prévia demonstra que ele tinha consciência da possibilidade de ilicitude, afastando a alegação de erro. O julgado é paradigmático para demonstrar que a consulta a órgãos oficiais antes da conduta impede o reconhecimento do erro de proibição. Dados completos: TJSC; ACR 0001037-06.2019.8.24.0082; Primeira Câmara Criminal; Relª Des. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro; Julg. 17/02/2022 . STJ – HC 183.053/SP (erro de proibição em crime ambiental) Ementa: “O erro de proibição, para ser reconhecido como excludente da culpabilidade, exige a demonstração de que o agente, por circunstâncias concretas, não tinha condições de conhecer a ilicitude de sua conduta. Em crimes ambientais, a ampla divulgação das normas de proteção ao meio ambiente e a necessidade de licenciamento para determinadas atividades tornam, em regra, evitável o erro, afastando a isenção de pena.” Dados completos: STJ, HC 183.053/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 05/02/2013, DJe 18/02/2013. 10) Método de resolução em prova Para analisar um caso sob a ótica do erro de proibição, siga este roteiro: O agente sabia o que estava fazendo? (conhecia os fatos). - Se não, pode ser erro de tipo (volte à aula anterior). - Se sim, prossiga. O agente conhecia a ilicitude do fato? - Se sim, não há erro de proibição. - Se não (desconhecia ou supunha lícito), estamos diante de erro de proibição. O erro recai sobre a existência da norma proibitiva? → erro direto. Ou recai sobre a existência/limites de uma causa de justificação? → erro indireto. Avalie a evitabilidade: - Considerando as condições pessoais do agente (idade, instrução, acesso à informação, contexto social, cultura local), era possível, com um esforço mínimo, atingir a consciência da ilicitude? - Se não (inevitável) → isenção de pena. - Se sim (evitável) → crime doloso com pena reduzida (1/6 a 1/3). 11) Síntese para revisão Erro de proibição: o agente sabe o que faz, mas desconhece a ilicitude do fato. Fundamento legal: art. 21 do CP. Espécies: direto (ignorância da norma) e indireto (erro sobre causa de justificação). Inevitável x evitável: aferido pelas condições pessoais do agente (valoração paralela na esfera do profano) . Consequências: inevitável → isenção de pena; evitável → redução de pena de 1/6 a 1/3 (crime doloso). Não se confunde com erro de tipo (fático) nem com erro de tipo permissivo (fático sobre justificante) . Não se confunde com crime putativo: no crime putativo, o agente pensa que pratica crime, mas a conduta é atípica . O Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, tratando a descriminante putativa fática como erro de tipo permissivo (art. 20, §1º) e a descriminante putativa por erro sobre a norma como erro de proibição indireto (art. 21) . Com esse arcabouço, o aluno estará apto a identificar as hipóteses de erro de proibição, diferenciá-las do erro de tipo e aplicar corretamente as consequências legais, inclusive com base na jurisprudência dos tribunais superiores. Exercícios: A diferença mais adequada entre erro sobre os elementos de uma causa de justificação (erro de tipo permissivo) e erro de proibição indireto (ou impróprio) é: João, casado, flagra sua esposa em adultério. Imediatamente, saca um revólver e mata tanto a esposa quanto o amante. Em seu depoimento, alega que agiu em "legítima defesa da honra", acreditando sinceramente que o ordenamento jurídico brasileiro autorizava tal reação. Considerando o erro de proibição e a jurisprudência do STF (que já rechaçou a tese da legítima defesa da honra), assinale a opção correta. Acerca da distinção entre erro de tipo permissivo (art. 20, §1º, CP) e erro de proibição indireto (art. 21, CP), assinale a alternativa que apresenta a diferença fundamental. Sobre o critério para aferir a inevitabilidade ou evitabilidade do erro de proibição, o parágrafo único do art. 21 do CP dispõe que se considera evitável o erro "quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência". A doutrina (Zaffaroni) denomina esse critério de "valoração paralela na esfera do profano". Assinale a opção que melhor explica esse conceito. No que concerne aos efeitos do erro de proibição, o art. 21 do Código Penal estabelece que, se o erro for evitável, a pena será diminuída de um sexto a um terço. Isso significa que: João, pensando estar praticando um crime (por exemplo, acredita que é proibido pescar em determinado local, mas na verdade não há proibição legal), pratica a pesca. Nesse caso, João incorre em: A sabe exatamente o que faz (fatos), mas acredita, por desconhecimento jurídico, que a conduta é permitida. Em tese, isso é: Se o erro de proibição é inevitável, a consequência é: Se o erro de proibição era evitável (o agente podia conhecer a ilicitude), a consequência típica é: B sabe que não houve agressão atual, mas acredita que a lei autoriza retaliar ofensa passada com violência. Isso é, em tese: Um índio não integrado, vivendo em aldeia isolada na Amazônia, pratica a caça de um animal silvestre em período de defeso, conduta tipificada como crime ambiental. Ele desconhece completamente as leis brasileiras e não tem qualquer contato com a civilização. Considerando o regime jurídico-penal aplicável aos indígenas, assinale a opção correta. Um cidadão holandês, residente na Holanda onde o consumo de maconha é legalizado, vem ao Brasil a passeio. No segundo dia de viagem, é flagrado fumando um cigarro de maconha em local público. Ele alega que desconhecia completamente a proibição no Brasil e que, em seu país, a conduta é lícita. Não há qualquer elemento que indique que ele tivesse meios de saber da proibição antes de viajar. Considerando o erro de proibição (art. 21 do CP) e a disciplina legal do porte de drogas para consumo pessoal, assinale a afirmativa correta. O Superior Tribunal de Justiça, no HC 183.053/SP, ao analisar a alegação de erro de proibição em crime ambiental (construção irregular em área de preservação permanente), firmou entendimento de que: