Erro de proibição (art. 21 do CP): inevitável x evitável e reflexos na pena 1) Conceito de erro de proibição Art. 21 do Código Penal: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.” O erro de proibição ocorre quando o agente conhece os fatos que pratica, mas desconhece ou compreende erroneamente o caráter ilícito de sua conduta. Em outras palavras, o agente sabe exatamente o que está fazendo, mas supõe, por erro sobre a norma, que sua ação é permitida pelo Direito . Exemplo clássico: O holandês habituado a consumir maconha em seu país, ao vir para o Brasil, continua usando a droga acreditando que a conduta é permitida. Ele sabe o que faz (consome a substância), mas erra sobre a ilicitude do fato . 2) Natureza jurídica e localização sistemática O erro de proibição é uma causa de exclusão da culpabilidade, especificamente do elemento potencial consciência da ilicitude. Reconhece-se que o agente, embora tenha praticado um fato típico e ilícito, não pode ser pessoalmente censurado porque, nas circunstâncias, não lhe era exigível conhecer a proibição . A tipicidade e a ilicitude permanecem íntegras; o que se afasta é o juízo de reprovação pessoal. Por isso, a consequência do erro de proibição inevitável é a isenção de pena, e não a atipicidade do fato (como ocorre no erro de tipo inevitável). 3) Distinção fundamental: desconhecimento da lei x desconhecimento da proibição O caput do art. 21 estabelece que “o desconhecimento da lei é inescusável”. Isso significa que ninguém pode alegar que não sabia da existência formal da lei para se eximir de responsabilidade . No entanto, o desconhecimento da proibição do fato (ilicitude material) pode ser escusado, total ou parcialmente, nas hipóteses de erro de proibição. A doutrina distingue conhecimento/desconhecimento da lei de conhecimento/desconhecimento da proibição do fato : | Desconhecimento da lei | Desconhecimento da proibição | |------------------------|------------------------------| | Inescusável (não isenta de pena) | Pode ser escusável (erro de proibição inevitável isenta) | | Ex.: alguém que nunca leu o Código Penal e comete um crime | Ex.: alguém que, por razões culturais, acredita que a conduta é permitida | É possível conhecer a proibição sem conhecer a lei (ex.: uma pessoa que sabe que matar é errado, embora ignore o artigo do CP). Da mesma forma, é possível conhecer a lei e desconhecer a proibição (ex.: alguém que sabe que há uma lei sobre caça, mas interpreta erroneamente seu alcance, achando que sua conduta não está proibida). 4) Espécies de erro de proibição 4.1 Erro de proibição direto Ocorre quando o agente desconhece completamente a norma proibitiva, ou a conhece mal, ou não compreende seu verdadeiro âmbito de incidência. O equívoco recai diretamente sobre a existência ou o conteúdo da norma incriminadora . Exemplo: Comerciante que vende bebida alcoólica a menor de 18 anos ignorando ser ilícita sua conduta . Exemplo: Mulher que pratica aborto sem ter conhecimento de ser o aborto proibido. 4.2 Erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) Nessa hipótese, o agente conhece a norma proibitiva, mas supõe, erroneamente, que sua conduta está amparada por uma causa de justificação (excludente de ilicitude) que, na verdade, não existe ou cujos limites ele extrapola. O erro recai sobre a existência ou os limites de uma norma permissiva . Exemplo clássico: O marido traído que mata a esposa e o amante acreditando estar agindo em "legítima defesa da honra", supondo que o ordenamento jurídico autoriza essa reação. O erro de tipo permissivo (art. 20, §1º do CP) difere do erro de proibição indireto: no erro de tipo permissivo, o agente erra sobre os pressupostos fáticos que fundamentariam uma excludente de ilicitude (ex.: atirar em alguém acreditando ser um assaltante, quando era apenas um amigo fazendo brincadeira - o agente conhece a situação real, mas erra ao supor que havia agressão injusta). No erro de prohibition indireto, o agente conhece os fatos, mas acredita erroneamente que sua conduta está justificada por uma excludente que não existe ou cujos limites extrapolou (ex.: o marido que, consciente da gravidez e do consentimento da esposa, acredita erroneamente que isso seria suficiente para legalizar o aborto). 4.3 Erro de proibição mandamental Nos crimes omissivos, a norma penal "ordena" que o agente faça algo, sob pena de responsabilização. O erro mandamental ocorre quando o indivíduo deixa de agir, acreditando que não precisava cumprir a determinação da lei . 5) Aferição da inevitabilidade/evitabilidade A lei distingue o erro inevitável (escusável) do evitável (inescusável). O parágrafo único do art. 21 estabelece que o erro é evitável quando o agente, nas circunstâncias, podia atingir a consciência da ilicitude com um esforço mínimo. 5.1 Critérios para aferição da evitabilidade Para essa aferição, devem-se considerar as condições pessoais do agente (idade, grau de instrução, inserção social, profissão, acesso à informação, costumes locais, elementos culturais do meio onde sua personalidade foi formada), e não o padrão abstrato do homem médio. A doutrina denomina essa análise de valoração paralela na esfera do profano . Zaffaroni aponta três pontos a serem analisados: Se foi possível se valer de algum meio idôneo de informação; Se a urgência na tomada da decisão lhe impediu de se informar ou refletir sobre a conduta; Se era exigível imaginar a criminalidade de sua conduta, considerando sua capacidade intelectual, instrução ou treinamento . Exemplo de erro inevitável: Um lavrador analfabeto, residente em região remota, que pratica pesca em período de defeso sem qualquer informação sobre a proibição, e sem meios razoáveis de obtê-la. Exemplo de erro evitável: Um empresário que, diante de dúvida sobre a legalidade de uma prática comercial, deixa de consultar um advogado e age por conta própria, vindo a cometer crime tributário. 6) Consequências do erro de proibição 6.1 Erro inevitável (escusável) Se o erro era inevitável, o agente não tinha como, nas circunstâncias, atingir a consciência da ilicitude. Nesse caso, exclui-se a culpabilidade, isentando-o de pena. O fato continua típico e ilícito, mas o agente não é punido . 6.2 Erro evitável (inescusável) Se o erro era evitável, o agente podia, com a devida diligência, conhecer a ilicitude. Nesse caso, a culpabilidade permanece, mas a pena é reduzida de 1/6 a 1/3, a critério do juiz, considerando as circunstâncias do caso . Importante: O erro evitável não transforma o crime doloso em culposo. O agente responde pelo crime doloso, com pena reduzida. 7) Distinção entre erro de tipo, erro de tipo permissivo e erro de proibição A correta distinção entre essas figuras é essencial para a resolução de questões . | Aspecto | Erro de tipo (art. 20) | Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º) | Erro de proibição (art. 21) | |---------|------------------------|----------------------------------------|-----------------------------| | Objeto do erro | Elemento fático do tipo (ex.: “coisa alheia”) | Pressupostos fáticos de uma causa de justificação (ex.: acreditar que está sendo agredido) | Ilicitude do fato (norma) | | O agente sabe o que faz? | Não. Erra sobre a realidade | Sim, mas erra sobre a situação de fato que justificaria a conduta | Sim. Sabe o que faz, mas acredita ser lícito | | Natureza | Exclui o dolo (tipicidade) | Exclui o dolo; se evitável, pode gerar culpa | Atinge a culpabilidade | | Efeito do erro inevitável | Exclui dolo e culpa (fato atípico) | Exclui dolo e culpa (isenta de pena) | Exclui a culpabilidade (isenta de pena) | | Efeito do erro evitável | Exclui dolo; responde por culpa, se prevista | Exclui dolo; responde por culpa, se prevista | Responde pelo crime doloso, com redução de pena | | Exemplo | Pegar mala alheia pensando ser própria | Atirar em alguém que faz brincadeira de assalto, acreditando ser real | Estrangeiro que usa droga no Brasil achando que é permitido | 8) Distinção entre crime putativo e erro de proibição São hipóteses inversas: Crime putativo (ou imaginário): o agente supõe, erroneamente, que está praticando um crime, mas a conduta é penalmente irrelevante. Ex.: alguém pratica ato de comércio de substância que não é considerada droga pela lei, acreditando estar traficando. O erro recai sobre a existência da norma incriminadora. Erro de proibição: o agente acredita que nada faz de ilícito, quando, na realidade, trata-se de um delito. 9) Jurisprudência relevante TJPR – Apelação Criminal 0002107-57.2020.8.16.0046 (posse de arma e erro de proibição) Ementa: “Preceitua o art. 21 do Código Penal que o desconhecimento da Lei é inescusável. Para caracterizar a ocorrência de erro sobre a ilicitude do fato, exige-se que seja invencível, inevitável e escusável, o que não se verifica ocorrente no caso em análise. As infrações penais tipificadas na Lei do Desarmamento estabelecem reprovabilidade às condutas que acarretam situação de perigo à coletividade em geral, sendo que, para sua tipificação, não se exige o dolo efetivo de exposição de outrem a risco, bastando a realização de qualquer das ações nucleares, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que as infrações se consumem.” Importância do julgado: O acórdão reafirma que, para crimes de ampla divulgação (como os da Lei do Desarmamento), o erro de proibição dificilmente será reconhecido como inevitável, pois a campanha do desarmamento e a notoriedade da proibição afastam a possibilidade de erro escusável. Dados completos: TJPR; ACr 0002107-57.2020.8.16.0046; Arapoti; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida; Julg. 14/02/2022; DJPR 17/02/2022 . TJSC – Apelação Criminal 0001037-06.2019.8.24.0082 (crime ambiental e consulta prévia) Ementa: “Erro de proibição (art. 21, do Código Penal). Impossibilidade. Acusado que, anteriormente aos fatos, entra em contato com o pelotão de polícia ambiental, buscando informações sobre o procedimento para atividade na área, não havendo falar em desconhecimento das consequências criminais de sua conduta.” Importância do julgado: A conduta do agente de buscar informação prévia demonstra que ele tinha consciência da possibilidade de ilicitude, afastando a alegação de erro. O julgado é paradigmático para demonstrar que a consulta a órgãos oficiais antes da conduta impede o reconhecimento do erro de proibição. Dados completos: TJSC; ACR 0001037-06.2019.8.24.0082; Primeira Câmara Criminal; Relª Des. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro; Julg. 17/02/2022 . STJ – HC 183.053/SP (erro de proibição em crime ambiental) Ementa: “O erro de proibição, para ser reconhecido como excludente da culpabilidade, exige a demonstração de que o agente, por circunstâncias concretas, não tinha condições de conhecer a ilicitude de sua conduta. Em crimes ambientais, a ampla divulgação das normas de proteção ao meio ambiente e a necessidade de licenciamento para determinadas atividades tornam, em regra, evitável o erro, afastando a isenção de pena.” Dados completos: STJ, HC 183.053/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 05/02/2013, DJe 18/02/2013. 10) Quadro-resumo do erro de proibição | Aspecto | Erro de proibição direto | Erro de proibição indireto | Erro de proibição mandamental | |---------|--------------------------|----------------------------|-------------------------------| | Conceito | Desconhecimento ou compreensão equivocada da norma proibitiva | Suposição errônea de estar amparado por causa de justificação | Erro sobre dever de agir em crimes omissivos | | Exemplo | Estrangeiro que usa droga achando que é permitida | Marido que mata por "defesa da honra" | Deixar de prestar socorro acreditando que não havia dever | | Tratamento legal | Art. 21 do CP | Art. 21 do CP | Art. 21 do CP | | Consequência inevitável | Isenção de pena | Isenção de pena | Isenção de pena | | Consequência evitável | Pena reduzida de 1/6 a 1/3 | Pena reduzida de 1/6 a 1/3 | Pena reduzida de 1/6 a 1/3 | 11) Método de resolução em prova Para analisar um caso sob a ótica do erro de proibição, siga este roteiro: O agente sabia o que estava fazendo? (conhecia os fatos). - Se não, pode ser erro de tipo. - Se sim, prossiga. O agente conhecia a ilicitude do fato? - Se sim, não há erro de proibição. - Se não (desconhecia ou supunha lícito), estamos diante de erro de proibição. Classifique o erro: - O erro recai sobre a existência da norma proibitiva? → erro direto. - O erro recai sobre a existência/limites de uma causa de justificação? → erro indireto. - O erro recai sobre dever de agir em crime omissivo? → erro mandamental. Avalie a evitabilidade: - Considerando as condições pessoais do agente (idade, instrução, acesso à informação, contexto social, cultura local), era possível, com um esforço mínimo, atingir a consciência da ilicitude? - Se não (inevitável) → isenção de pena. - Se sim (evitável) → crime doloso com pena reduzida (1/6 a 1/3). Diferencie de erro de tipo: no erro de proibição, o agente sabe o que faz; no erro de tipo, ele erra sobre a realidade fática . 12) Síntese para revisão Erro de proibição: o agente sabe o que faz, mas desconhece a ilicitude do fato . Fundamento legal: art. 21 do CP. Espécies: direto (ignorância da norma), indireto (erro sobre causa de justificação) e mandamental (erro sobre dever de agir) . Inevitável x evitável: aferido pelas condições pessoais do agente (valoração paralela na esfera do profano). Consequências: inevitável → isenção de pena; evitável → redução de pena de 1/6 a 1/3 (crime doloso). Não se confunde com erro de tipo (fático) nem com erro de tipo permissivo (fático sobre justificante). Não se confunde com crime putativo: no crime putativo, o agente pensa que pratica crime, mas a conduta é atípica. O Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, tratando a descriminante putativa fática como erro de tipo permissivo (art. 20, §1º) e a descriminante putativa por erro sobre a norma como erro de proibição indireto (art. 21). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a identificar as hipóteses de erro de proibição, diferenciá-las do erro de tipo e aplicar corretamente as consequências legais, inclusive com base na jurisprudência dos tribunais superiores. Exercícios: Se o erro de proibição é inevitável, o efeito jurídico é: Quando o erro de proibição é evitável, em regra: Se o agente se engana sobre um elemento fático essencial do tipo (por exemplo, 'coisa alheia'), o instituto correto é: O critério de evitabilidade do erro de proibição, em prova, costuma ser: O erro de proibição recai sobre: Sobre o erro de proibição, previsto no art. 21 do Código Penal, assinale a alternativa correta. O erro de proibição indireto (ou descriminante putativa por erro de proibição) ocorre quando: Para aferir se o erro de proibição é evitável ou inevitável, a doutrina e a jurisprudência utilizam o critério da "valoração paralela na esfera do profano". Isso significa que: De acordo com o art. 21 do Código Penal, as consequências do erro de proibição evitável são: Um cidadão holandês, habituado ao consumo de maconha em seu país, vem ao Brasil e, acreditando que a droga também é permitida aqui, adquire pequena quantidade para uso pessoal, sendo preso em flagrante. Considerando que o Brasil adota política repressiva e há ampla divulgação da ilicitude, é correto afirmar que: A distinção entre erro de proibição e crime putativo (imaginário) é que: O erro de proibição mandamental, nos crimes omissivos, ocorre quando: O Tribunal de Justiça do Paraná, no julgamento da Apelação Criminal 0002107-57.2020.8.16.0046, entendeu que, em crimes de ampla divulgação como os da Lei de Desarmamento, a alegação de erro de proibição: