Descriminantes putativas e erro de tipo permissivo: quando o erro recai na justificante 1) Conceito de descriminante putativa A descriminante putativa (também chamada de excludente de ilicitude putativa ou imaginária) ocorre quando o agente supõe erroneamente estar acobertado por uma causa de justificação (ex.: legítima defesa, estado de necessidade). Em outras palavras, o autor do fato típico acredita, por erro, que sua conduta é lícita, quando na realidade não o é . Descriminante = causa que exclui a ilicitude (causa de justificação). Putativa = proveniente de "putare" (supor, imaginar). É algo que parece existir, mas não existe concretamente. Assim, descriminante putativa significa uma causa excludente de ilicitude meramente imaginária, que existe apenas na mente do agente . Trata-se de hipótese de erro que pode recair sobre os pressupostos fáticos da justificante (erro de tipo permissivo) ou sobre a existência/limites da norma permissiva (erro de proibição indireto) . 2) Natureza jurídica: a grande controvérsia doutrinária A natureza jurídica das descriminantes putativas é um dos temas mais controvertidos do Direito Penal . Duas teorias principais disputam espaço: 2.1 Teoria extremada (ou rigorosa) da culpabilidade Para esta corrente, defendida por autores como José Frederico Marques, Heleno Cláudio Fragoso e Alcides Munhoz Netto, a descriminante putativa fática configura erro de proibição indireto . O agente sabe o que faz (tem dolo de fato), mas erra sobre a ilicitude (acredita estar autorizado). O erro recai sobre a norma permissiva, não sobre a realidade fática. Consequências : Se o erro for inevitável (escusável): exclui a culpabilidade, isentando o agente de pena. Se o erro for evitável (inescusável): não exclui a culpabilidade, mas permite a redução da pena de 1/6 a 1/3 (art. 21 do CP). Fundamento: "As eximentes putativas excluem apenas a culpabilidade. Elas nada têm em comum com as justificativas reais, onde o que se exclui é a antijuridicidade do fato típico" (José Frederico Marques) . 2.2 Teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo CP/84) Para esta corrente, adotada expressamente pelo legislador de 1984, a descriminante putativa fática equipara-se ao erro de tipo (erro de tipo permissivo), com as mesmas consequências . O erro recai sobre os pressupostos fáticos da justificante, ou seja, sobre a realidade fática. O Código Penal, em seu art. 20, §1º, positivou esta posição, situando as descriminantes putativas fáticas como um parágrafo que versa sobre o erro de tipo . Consequências : Se o erro for inevitável: exclui o dolo e a culpa, isentando o agente de pena (fato atípico). Se o erro for evitável: exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei (culpa imprópria). 2.3 Posição do Código Penal: opção pela teoria limitada Art. 20, §1º do Código Penal: "É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo." A redação e a disposição topográfica deste parágrafo, inserido no artigo que trata do erro de tipo, demonstram que o legislador optou pela teoria limitada da culpabilidade, equiparando o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação ao erro de tipo . 2.4 A teoria sui generis (ou eclética) Alguns doutrinadores, como Luiz Flávio Gomes e Cezar Roberto Bittencourt, consideram que o erro de tipo permissivo constitui uma terceira espécie de erro, situada entre o erro de tipo e o erro de proibição indireto . Seria um erro sui generis, "um misto de erro de tipo e erro de proibição indireto" . Paulo José da Costa Jr. lecionava que o erro sobre as descriminantes putativas "não deveria ter sido previsto no § 1º do art. 20, como se se tratasse de uma subespécie de erro de tipo, quando na realidade não o é. Inadequada sua colocação topográfica, já que as descriminantes em foco configuram um tertium genus de erro, que se situa entre o de tipo e o de proibição" . Para esta corrente, nas descriminantes putativas fáticas, o erro recai sobre a situação fática (como no erro de tipo), mas a consequência jurídica se aproxima do erro de proibição (exclusão da culpabilidade, não da tipicidade) . 3) Espécies de descriminantes putativas A doutrina classifica as descriminantes putativas em duas espécies, conforme a natureza do erro : 3.1 Descriminante putativa por erro de tipo permissivo (fática) Ocorre quando o agente erra sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação. A situação justificante não existe no mundo real, mas o agente, por falsa percepção da realidade, acredita que ela existe . Exemplo clássico: Alguém, em via pública, vê um amigo encenando um assalto como brincadeira e, acreditando ser real, dispara contra ele, matando-o. O agente supõe, erroneamente, estar diante de uma agressão injusta, o que justificaria a legítima defesa . Natureza: erro de tipo permissivo (art. 20, §1º do CP). 3.2 Descriminante putativa por erro de proibição indireto Ocorre quando o agente conhece a situação fática, mas erra sobre a existência ou os limites da norma permissiva. Ele sabe exatamente o que está fazendo, mas acredita, por interpretação equivocada da lei, que sua conduta é permitida . Exemplo clássico: O marido traído que mata a esposa e o amante acreditando estar agindo em "legítima defesa da honra", supondo que o ordenamento jurídico autoriza essa reação . Natureza: erro de proibição indireto (art. 21 do CP). 4) Distinção fundamental: erro de tipo permissivo x erro de proibição indireto | Aspecto | Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º) | Erro de proibição indireto (art. 21) | |---------|----------------------------------------|---------------------------------------| | Objeto do erro | Pressupostos fáticos da justificante | Existência ou limites da norma permissiva | | O agente sabe o que faz? | Não. Erra sobre a realidade fática (acredita estar sendo agredido) | Sim. Sabe exatamente os fatos, mas acredita que a lei permite | | Natureza do erro | Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º) | Erro de proibição indireto (art. 21) | | Teoria adotada (CP) | Teoria limitada da culpabilidade | Teoria do erro de proibição | | Consequência (inevitável) | Exclui dolo e culpa (isenta de pena) – art. 20, §1º, 1ª parte | Exclui a culpabilidade (isenta de pena) – art. 21, 1ª parte | | Consequência (evitável) | Exclui dolo; responde por culpa, se prevista (culpa imprópria) | Responde pelo crime doloso, com redução de pena (1/6 a 1/3) | | Exemplo | Atirar em alguém que faz brincadeira de assalto, acreditando ser real | Matar por "defesa da honra", acreditando que a lei permite | 5) Consequências jurídicas do erro de tipo permissivo 5.1 Erro inevitável (escusável) Se o erro era inevitável, ou seja, plenamente justificado pelas circunstâncias, o agente é isento de pena. Excluem-se o dolo e a culpa, nos termos do art. 20, §1º, 1ª parte . Exemplo: A situação era de tal forma realista que qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, incorreria no mesmo erro. 5.2 Erro evitável (inescusável) Se o erro era evitável, ou seja, o agente podia, com a devida diligência, conhecer a realidade, a consequência é a exclusão do dolo, mas subsiste a possibilidade de punição por crime culposo, se previsto em lei (art. 20, §1º, 2ª parte) . Trata-se da chamada culpa imprópria . Exemplo: Havia sinais evidentes de que se tratava de uma brincadeira, mas o agente, por precipitação, não os percebeu. Se o erro era evitável, responde por homicídio culposo. Importante: A punição por culpa imprópria, neste caso, é uma ficção jurídica, pois o agente quis o resultado (dolo de fato), mas a lei o trata como culposo em razão da evitabilidade do erro . 6) A legítima defesa putativa como paradigma A legítima defesa putativa é a hipótese mais comum de descriminante putativa fática (erro de tipo permissivo). O agente reage acreditando estar sofrendo uma agressão injusta, atual ou iminente, mas a agressão não existe. 6.1 Natureza jurídica Para a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo CP), a legítima defesa putativa fática configura erro de tipo permissivo . O erro recai sobre os pressupostos fáticos da justificante (a existência da agressão). 6.2 Consequências Se o erro era inevitável (ex.: a situação era extremamente realista), o agente é isento de pena. Se o erro era evitável (ex.: o agente agiu com imprudência ao supor a agressão), responde por crime culposo, se previsto (ex.: homicídio culposo) . 6.3 Legítima defesa putativa e dolo eventual Questão relevante: se o agente atua com dolo eventual (assume o risco de não estar em legítima defesa), ainda assim pode configurar erro de tipo permissivo? A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de que o dolo eventual não exclui a possibilidade de erro, desde que o agente tenha efetivamente suposto a situação justificante. A análise deve ser feita no caso concreto. 7) Jurisprudência relevante STJ – REsp 892.366/MG (quesitação no Júri do erro de tipo permissivo) Ementa: "Na hipótese, a tese da legítima defesa putativa apresentada pela defesa limitou-se a enquadrar o caso na injusta e iminente agressão, porquanto o réu, diante do erro de tipo, imaginou que seria alvejado pela vítima e, então, praticou o fato que resultou na morte. Observou-se que, pela previsão do art. 20, § 1º, segunda parte, do CP, a quesitação em torno das circunstâncias do erro de tipo, se invencível e se culposo, somente se afigura necessária quando reconhecida a descriminante, sendo que, no caso, isso não ocorreu, levando a considerar prescindível a submissão de quesitos nesse sentido para análise do Conselho de Sentença." Importância do julgado: O STJ reconheceu que a legítima defesa putativa fática configura erro de tipo permissivo, sujeito às regras do art. 20, §1º do CP. A quesitação no Júri deve observar essa natureza . Dados completos: STJ, REsp 892.366-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010. STF – HC 89.837/SP (erro de tipo permissivo e legítima defesa putativa) Ementa: "A legítima defesa putativa, fundada em erro de tipo permissivo, exclui o dolo, mas pode permitir a punição por crime culposo, se o erro era evitável. Trata-se de hipótese de erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, aplicando-se o art. 20, §1º, do CP." Dados completos: STF, HC 89.837/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, julgado em 19/09/2006, DJ 20/10/2006. TJPR – Apelação Criminal (erro de tipo permissivo e culpa imprópria) O TJPR já decidiu que, no erro de tipo permissivo evitável, o agente responde por crime culposo, aplicando-se a teoria da culpa imprópria. Trata-se de hipótese em que o agente, embora tenha agido com dolo de fato, é punido a título de culpa em razão da evitabilidade do erro. Dados completos: TJPR, ACr 0002107-57.2020.8.16.0046, Rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida, 2ª Câmara Criminal, julgado em 14/02/2022. TJSC – Apelação Criminal (distinção entre erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto) O TJSC tem aplicado a distinção entre erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto, reconhecendo que, no primeiro, o erro recai sobre os fatos, enquanto no segundo, sobre a norma. Dados completos: TJSC, ACR 0001037-06.2019.8.24.0082, Relª Des. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 17/02/2022. 8) Pegadinhas de prova Não confundir descriminante putativa com justificante real: na descriminante putativa, a situação justificante existe apenas na mente do agente. Segundo a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo CP), o fato permanece típico e ilícito, mas exclui-se o dolo (erro de tipo permissivo), podendo resultar em isenção de pena (erro inevitável) ou punição por crime culposo (erro evitável). Segundo a teoria extremada, exclui-se a culpabilidade. Teoria adotada pelo CP: o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, tratando a descriminante putativa fática como erro de tipo permissivo (art. 20, §1º). O erro sobre a existência ou limites da norma permissiva é tratado como erro de proibição (art. 21) . Consequências do erro de tipo permissivo: - Inevitável: isenta de pena. - Evitável: responde por crime culposo (culpa imprópria), se previsto. Consequências do erro de proibição indireto: - Inevitável: isenta de pena. - Evitável: responde por crime doloso, com redução de pena. A doutrina critica a opção do legislador: autores como Alberto Silva Franco, Heleno Cláudio Fragoso e Alcides Munhoz Netto entendem que as descriminantes putativas deveriam ser tratadas como erro de proibição, e não como erro de tipo . Para fins de prova, prevalece a posição do Código Penal. 9) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre descriminantes putativas e erro de tipo permissivo, siga este roteiro: Identifique se o agente agiu sob erro (falsa percepção da realidade ou da norma). Classifique a natureza do erro: - O erro recai sobre os pressupostos fáticos da justificante? (ex.: acredita estar sendo agredido) → erro de tipo permissivo (art. 20, §1º). - O erro recai sobre a existência ou limites da norma permissiva? (ex.: acredita que a lei autoriza matar em defesa da honra) → erro de proibição indireto (art. 21). Avalie a evitabilidade do erro: - Era inevitável? → isenção de pena. - Era evitável? → consequências específicas de cada instituto. Aplique a consequência correspondente: - Erro de tipo permissivo evitável → crime culposo (culpa imprópria). - Erro de proibição indireto evitável → crime doloso com redução de pena. 10) Síntese para revisão Descriminante putativa: suposição errônea de estar acobertado por uma causa de justificação. Duas espécies: - Erro de tipo permissivo (art. 20, §1º): erro sobre os pressupostos fáticos da justificante. - Erro de proibição indireto (art. 21): erro sobre a existência ou limites da norma permissiva. Teorias: - Teoria extremada da culpabilidade: descriminante putativa fática = erro de proibição. - Teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo CP): descriminante putativa fática = erro de tipo. Consequências do erro de tipo permissivo: - Inevitável: isenta de pena. - Evitável: responde por crime culposo (culpa imprópria). Consequências do erro de proibição indireto: - Inevitável: isenta de pena. - Evitável: responde por crime doloso, com redução de pena (1/6 a 1/3). Legítima defesa putativa é o exemplo mais comum de descriminante putativa fática. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a identificar e distinguir as hipóteses de descriminantes putativas, aplicando corretamente as regras dos arts. 20, §1º e 21 do CP, com base na doutrina e na jurisprudência consolidadas. Exercícios: A vê B sacar um objeto achando ser arma e atira para se defender; era um celular. O caso tende a ser tratado como: Acreditar que 'a lei permite' certa conduta, quando na verdade proíbe, caracteriza: No erro sobre pressuposto fático de uma justificante (erro de tipo permissivo), a consequência possível é: Se o enunciado destaca que o agente 'pensou estar sendo atacado', o caminho mais provável é: A diferença decisiva entre descriminante putativa e erro de proibição é que: Em uma discussão de trânsito, o motorista A, após ser fechado por outro veículo, acredita que o condutor B sacou uma arma para atirar contra ele. Em reação, A dispara contra B, matando-o. Posteriormente, descobre-se que B apenas havia pegado um celular. Diante dessa situação, é correto afirmar que A: Sobre a distinção entre erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto, assinale a alternativa correta. Em relação ao erro de tipo permissivo previsto no art. 20, §1º, do Código Penal, é correto afirmar que: O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 892.366/MG, tratou da quesitação no Tribunal do Júri em caso de legítima defesa putativa. De acordo com esse precedente, a legítima defesa putativa fática configura: Em relação à distinção doutrinária sobre a natureza jurídica das descriminantes putativas, é correto afirmar que a corrente majoritária, adotada pelo Código Penal, entende que a descriminante putativa fática: Considere a hipótese de um agente que, agindo em legítima defesa putativa, supõe erroneamente estar sob uma agressão. Se ficar comprovado que o erro era evitável, pois o agente agiu com imprudência ao não verificar corretamente a situação, ele responderá por: Analise a seguinte situação: durante uma briga em um bar, Caio desfere um golpe contra Tício, acreditando que este iria atacá-lo com uma faca. Na verdade, Tício estava apenas pegando um isqueiro. A perícia constata que, dadas as circunstâncias (iluminação precária, histórico de agressividade de Tício), qualquer pessoa razoável incorreria no mesmo erro. Nesse caso, Caio: Sobre a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro para tratar das descriminantes putativas fáticas, assinale a alternativa correta.