Art. 38 e 39 da Lei 11.343/2006: prescrição culposa, condução de embarcação/aeronave e questões de tipicidade prática 1) Introdução: os crimes menos conhecidos da Lei de Drogas A Lei 11.343/2006, além de tipificar o tráfico (art. 33) e o porte para consumo (art. 28), também prevê condutas periféricas que, embora menos frequentes, são recorrentes em provas de concurso e exigem atenção do operador do direito. Os arts. 38 e 39 tratam, respectivamente, da prescrição culposa de drogas por profissionais da saúde e da condução de embarcações ou aeronaves sob efeito de substâncias entorpecentes. Estes tipos penais dialogam com outras áreas do Direito Penal e Administrativo, exigindo do intérprete a compreensão de seus elementos normativos, da culpa profissional e da distinção com crimes de trânsito. 2) Art. 38 da Lei 11.343/2006 — Prescrição ou ministração culposa de drogas Art. 38 da Lei 11.343/2006: “Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.” 2.1 Elementos do tipo a) Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, só podendo ser praticado por profissional habilitado a prescrever ou ministrar drogas (médicos, dentistas, veterinários, enfermeiros, farmacêuticos, etc.). O particular que, sem habilitação, prescreve ou ministra drogas responde por outros crimes (ex.: curandeirismo, art. 284 do CP; tráfico, art. 33 da Lei de Drogas, se houver dolo). b) Condutas típicas: Prescrever: ato de indicar, por receita ou orientação, o uso de determinada droga a um paciente. Ministrar: aplicar, administrar a droga diretamente no paciente. c) Elemento normativo: a conduta deve ser praticada culposamente (imprudência, negligência ou imperícia). A lei descreve três situações em que a culpa se manifesta: Sem que delas necessite o paciente: o profissional prescreve ou ministra droga sem indicação terapêutica (erro de diagnóstico, negligência na avaliação). Em doses excessivas: quantidade superior à necessária, por imprudência ou imperícia. Em desacordo com determinação legal ou regulamentar: descumprimento de normas técnicas (ex.: receita fora dos padrões legais, prescrição de substância controlada sem as formalidades exigidas). d) Elemento subjetivo: culpa (imprudência, negligência ou imperícia). Não se admite a forma dolosa. Se o profissional age com dolo (intenção de fornecer droga indevidamente), responde por crime mais grave (art. 33 – tráfico, ou art. 28 – porte para consumo, conforme o caso). 2.2 Distinção com a modalidade dolosa (art. 33) | Aspecto | Art. 38 (culposo) | Art. 33 (doloso) | |---------|-------------------|------------------| | Elemento subjetivo | Culpa (negligência, imprudência, imperícia) | Dolo (vontade de praticar a conduta) | | Exemplo | Médico que, por erro, prescreve dose excessiva de morfina | Médico que prescreve morfina sabendo que o paciente não necessita, para beneficiar terceiro | | Pena | Detenção, 6 meses a 2 anos | Reclusão, 5 a 15 anos | 2.3 Natureza subsidiária O art. 38 tem natureza subsidiária em relação ao tráfico (art. 33). Se o profissional age com dolo, o crime é o do art. 33; se age com culpa, aplica-se o art. 38. 2.4 Art. 38 e a inimputabilidade por dependência química (art. 45) O art. 45 da Lei 11.343/2006 estabelece hipótese de inimputabilidade para o agente que, em razão da dependência ou sob efeito de droga proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento [citation:2]. Esta disposição aplica-se a qualquer crime, inclusive ao art. 38. Se o profissional de saúde, em razão de dependência química que lhe retire a capacidade de entendimento, prescreve droga culposamente, poderá ser considerado inimputável, sujeitando-se a medida de segurança (art. 45, parágrafo único). Importante: a mera dependência não gera inimputabilidade. Exige-se perícia que comprove a incapacidade total ao tempo do fato [citation:2]. Art. 46: se a capacidade do agente for apenas reduzida (semi-imputabilidade), a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 [citation:2]. 2.5 Consumação e tentativa O crime se consuma no momento em que o profissional prescreve ou ministra a droga de forma culposa. Admite-se tentativa (ex.: receita é entregue, mas o paciente não chega a aviar). 3) Art. 39 da Lei 11.343/2006 — Condução de embarcação ou aeronave sob efeito de drogas Art. 39 da Lei 11.343/2006: “Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.” Parágrafo único: “As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o agente praticar a conduta visando a obtenção de vantagem econômica.” 3.1 Elementos do tipo a) Conduta: conduzir embarcação (navios, barcos, lanchas, jet skis) ou aeronave (aviões, helicópteros, ultraleves) após o consumo de drogas. b) Resultado: expor a dano potencial a incolumidade de outrem. Trata-se de crime de perigo concreto, exigindo-se a demonstração de que a condução sob efeito de drogas efetivamente criou risco à segurança de terceiros (passageiros, tripulação, outras embarcações/aeronaves, banhistas, etc.). c) Elemento subjetivo: dolo (consciência e vontade de conduzir após o consumo). O agente deve saber que consumiu droga e que está em condições de dirigir. 3.2 Distinção com crimes de trânsito (art. 306 do CTB) A grande armadilha de prova está na distinção entre o art. 39 da Lei de Drogas e o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (embriaguez ao volante). | Aspecto | Art. 39 da Lei 11.343/2006 | Art. 306 do CTB | |---------|----------------------------|-----------------| | Veículo | Embarcação ou aeronave | Veículo automotor (carro, moto, caminhão) | | Substância | Drogas (qualquer substância que cause dependência) | Álcool ou substância de efeitos análogos | | Natureza | Crime de perigo concreto (exige exposição a dano potencial) | Crime de perigo abstrato (presume-se o perigo) | | Pena | Detenção, 6 meses a 3 anos | Detenção, 6 meses a 3 anos (art. 306) | | Qualificadora | Parágrafo único: se visa vantagem econômica, pena de 4 a 6 anos | – | Exemplo: se o agente dirige carro sob efeito de cocaína, aplica-se o art. 306 do CTB (por analogia, pois o CTB fala em "substância de efeitos análogos"). Se conduz lancha sob efeito de maconha, aplica-se o art. 39 da Lei de Drogas. 3.3 Qualificadora do parágrafo único A pena é significativamente aumentada (reclusão de 4 a 6 anos) se o agente pratica a conduta visando a obtenção de vantagem econômica. Exemplo: piloto de fretamento que conduz aeronave sob efeito de drogas para cumprir voo comercial e receber o pagamento. 3.4 Consumação e tentativa O crime se consuma no momento em que o agente inicia a condução da embarcação ou aeronave, desde que haja efetiva exposição a dano potencial (perigo concreto). Admite-se tentativa (ex.: agente é impedido de zarpar antes de iniciar a navegação). 3.5 Apreensão do veículo e cassação da habilitação O art. 39 prevê, como efeitos da condenação: Apreensão do veículo (embarcação ou aeronave); Cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade. Essas sanções são automáticas (efeitos da condenação) e independem de fundamentação específica na sentença? A jurisprudência entende que devem ser aplicadas, salvo se demonstrada desproporcionalidade no caso concreto. 4) Exemplos práticos para prova Exemplo 1 (art. 38) Narrativa: Médico plantonista, com poucas horas de sono, prescreve inadvertidamente dose excessiva de morfina a um paciente, sem verificar a prescrição anterior. O paciente sofre complicações, mas não há morte. Análise: O médico agiu com negligência (falta de cuidado ao verificar a dosagem). Sua conduta se subsume ao art. 38 da Lei de Drogas (prescrição culposa em dose excessiva). Responde por detenção de 6 meses a 2 anos. Exemplo 2 (art. 39) Narrativa: Piloto de avião particular, após consumir cocaína em uma festa, decide realizar um voo noturno com três passageiros. Durante o voo, apresenta reflexos lentos e quase colide com outra aeronave, só evitando o acidente por ação do copiloto. Análise: O piloto conduziu aeronave após o consumo de droga, expondo a dano potencial a incolumidade dos passageiros e de terceiros. Crime do art. 39, caput, da Lei de Drogas. Se ficar provado que o voo era remunerado (vantagem econômica), aplica-se a qualificadora do parágrafo único (pena de 4 a 6 anos). Exemplo 3 (concurso com art. 38 e art. 39) Narrativa: Médico, sob efeito de drogas (consumo voluntário), conduz sua lancha em alta velocidade em área de banhistas, expondo-os a perigo. Análise: Duas condutas autônomas: (1) conduzir embarcação sob efeito de drogas (art. 39) e (2) o consumo em si (art. 28, se for o caso). Não há concurso com o art. 38, pois este é específico para profissionais no exercício da função. 5) Jurisprudência relevante TJDFT – Acórdão 1197831 (art. 46 – necessidade de perícia) Ementa: “Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei nº 11.343/2006, é imprescindível a demonstração de que o agente, no momento da ação, não possuía plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por força das circunstâncias previstas no artigo 45 da referida lei (dependência de droga ou efeito proveniente de caso fortuito ou força maior), o que não ocorreu na espécie.” [citation:2] Importância: Reforça que a mera dependência química não afasta a culpabilidade; exige-se perícia para comprovar a incapacidade total. TJDFT – Acórdão 1171572 (dependência química e imputabilidade) Ementa: “Eventual dependência toxicológica não afasta, por si só, a imputabilidade do apelante, sendo imprescindível a comprovação, por perícia técnica, de que, no momento da ação, ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo que se falar em absolvição própria ou imprópria.” [citation:2] Importância: Aplica-se também ao art. 38, se o profissional alegar dependência química como causa de inimputabilidade. Doutrina (Estefam, Gonçalves, Greco) – art. 45 Trecho relevante: “Devem-se distinguir, no contexto do art. 45 da Lei n. 11.343/2006, duas situações: 1ª) se a causa da intoxicação e consequente supressão das capacidades mentais fora o consumo involuntário da droga, ter-se-á absolvição própria; 2ª) se a causa for a dependência a drogas, ter-se-á absolvição imprópria, impondo-se a medida de segurança.” [citation:2] 6) Pegadinhas de prova Art. 38 é crime culposo: se o profissional age com dolo, responde por tráfico (art. 33). Sujeito ativo do art. 38: apenas profissional habilitado. Particular responde por outros crimes. Art. 39 x CTB: a distinção está no veículo: embarcação/aeronave (Lei de Drogas) x veículo automotor (CTB). Perigo concreto no art. 39: é necessário demonstrar que a condução sob efeito de drogas expôs terceiros a risco efetivo. Não basta a mera constatação do consumo. Art. 45 e a dependência química: a dependência, por si só, não gera inimputabilidade. Exige-se perícia comprovando incapacidade total [citation:2]. Art. 46: se a capacidade for apenas reduzida, a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 [citation:2]. 7) Quadro-resumo | Crime | Previsão | Conduta | Pena | Peculiaridade | |-------|----------|---------|------|---------------| | Prescrição culposa | Art. 38 | Prescrever ou ministrar droga culposamente | Detenção, 6 meses a 2 anos | Crime próprio de profissional de saúde; culposo | | Condução de embarcação/aeronave | Art. 39 | Conduzir embarcação ou aeronave após consumo de drogas, expondo a perigo | Detenção, 6 meses a 3 anos | Crime de perigo concreto; qualificadora se visa vantagem econômica (4 a 6 anos) | 8) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre os arts. 38 e 39, siga este roteiro: Art. 38: - O agente é profissional habilitado? (médico, dentista, etc.) - Houve dolo ou culpa? Se dolo, art. 33; se culpa, art. 38. - A conduta se enquadra em uma das três hipóteses (sem necessidade, dose excessiva, desacordo legal)? Art. 39: - O veículo é embarcação ou aeronave? Se for veículo automotor, art. 306 do CTB. - Houve efetiva exposição a perigo (perigo concreto)? - O agente visava vantagem econômica? (qualificadora do parágrafo único) Aplicação dos arts. 45 e 46: - O agente alega dependência química? Exige-se perícia para comprovar incapacidade. - Se comprovada incapacidade total: absolvição imprópria (art. 45) – medida de segurança. - Se comprovada incapacidade parcial: redução de pena (art. 46). 9) Síntese para revisão Art. 38 (prescrição culposa): crime próprio de profissional de saúde, punindo a conduta culposa de prescrever ou ministrar drogas indevidamente. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos. Art. 39 (condução de embarcação/aeronave): crime de perigo concreto, exigindo efetiva exposição a risco. Distingue-se do crime de trânsito (CTB) pelo tipo de veículo. Pena: detenção de 6 meses a 3 anos (caput) ou reclusão de 4 a 6 anos (qualificadora – vantagem econômica). Arts. 45 e 46: regulam a inimputabilidade (absolvição imprópria) e a semi-imputabilidade (redução de pena) em razão de dependência química ou consumo involuntário de drogas [citation:2]. Jurisprudência: a mera dependência não gera inimputabilidade; exige-se perícia [citation:2]. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender os tipos penais dos arts. 38 e 39 da Lei de Drogas, distingui-los de figuras afins e aplicar corretamente as regras de imputabilidade e culpabilidade, com base na lei, na doutrina e na jurisprudência consolidadas. Exercícios: Médico prescreve substância sujeita à Lei de Drogas sem cautelas mínimas, por negligência, gerando risco grave. Em tese, isso se amolda a: Se a narrativa envolve carro e direção sob efeito de drogas, a tipificação principal costuma ser buscada em: Sobre o crime previsto no Art. 38 do CP (Exposição ou abandono de incapaz), é correto afirmar que o núcleo do tipo penal é: Apreende-se droga para venda e, no mesmo contexto, o agente conduz embarcação sob influência de álcool ou drogas. Em tese, é correto afirmar: Sobre o crime previsto no art. 38 da Lei 11.343/2006 (prescrição ou ministração culposa de drogas), é correto afirmar que: O enunciado descreve piloto de helicóptero que decola após consumir substância entorpecente, colocando em risco terceiros. Em tese, o artigo típico é: