Concurso aparente de normas: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade 1) Conceito de concurso aparente de normas O concurso aparente de normas ocorre quando um mesmo fato parece se enquadrar em mais de um tipo penal, mas, na realidade, apenas uma norma deve ser aplicada. Trata-se de uma situação de conflito aparente, porque, após a aplicação dos critérios de solução, verifica-se que apenas um dos tipos é o efetivamente aplicável ao caso concreto. Art. 12 do Código Penal: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.” Embora este artigo trate da relação entre lei geral e especial, ele não resolve diretamente o concurso aparente, que é disciplinado pelos princípios doutrinários. O concurso aparente distingue-se do concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP) porque, neste último, há efetiva pluralidade de crimes, aplicando-se as regras de cúmulo material, exasperação ou continuidade delitiva. No concurso aparente, há apenas um crime (unidade de fato), que deve ser punido por uma única norma . Requisitos para caracterização : Unidade de fato: uma só conduta (ou um só conjunto fático) é subsumível a mais de um tipo penal. Pluralidade de normas: duas ou mais normas penais incidem, em tese, sobre o mesmo fato. Conflito aparente: a aplicação simultânea de todas as normas levaria a uma punição múltipla indevida (bis in idem). 2) Princípios que resolvem o concurso aparente de normas A doutrina e a jurisprudência consolidaram quatro princípios para solucionar o concurso aparente de normas: Especialidade (lex specialis derogat generali) Subsidiariedade (lex primaria derogat subsidiariae) Consunção (lex consumens derogat consumptae) – também chamada de absorção Alternatividade A aplicação desses princípios não segue uma ordem rígida e sucessiva universalmente aceita. A doutrina majoritária entende que a especialidade e a subsidiariedade são critérios que resolvem conflitos por hierarquia lógica entre normas. Já a consunção e a alternatividade são critérios que resolvem o conflito pela relação de dependência ou pela própria estrutura do tipo penal. O operador do direito deve identificar a natureza do conflito aparente (se de especialidade, subsidiariedade, etc.) e aplicar o princípio correspondente. 3) Especialidade (lex specialis derogat generali) 3.1 Conceito A norma especial prevalece sobre a norma geral. Especial é aquela que contém todos os elementos da geral e mais alguns, chamados de especializantes. O fato se subsume tanto à norma geral quanto à especial, mas o legislador, ao criar a especial, quis que ela incidisse com prioridade . Exemplo clássico: Infanticídio (art. 123) x Homicídio (art. 121). O infanticídio contém todos os elementos do homicídio (matar alguém) e acrescenta elementares especializantes: a condição de mãe, o estado puerperal, o momento do parto ou logo após. Portanto, prevalece o art. 123 . 3.2 Aplicação prática Crimes da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) x CP: O tráfico de drogas (art. 33) é especial em relação a crimes como o comércio ilegal de substâncias tóxicas (que não existe no CP). Prevalece a lei especial . Crimes do Código de Trânsito (Lei 9.503/97) x CP: O crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB) é especial em relação ao crime de lesão corporal culposa do CP (art. 129, §6º). Portanto, prevalece o art. 303 do CTB . STF – HC 104.410/RS: “O crime do art. 303 da Lei 9.503/97 (CTB) é especial em relação ao do art. 129, §6º, do Código Penal, razão pela qual deve ser aplicado em detrimento deste, quando presentes os elementos do tipo.” 3.3 Limites A especialidade não se confunde com o concurso de crimes. Se o fato se subsume a dois tipos especiais distintos e autônomos, pode haver concurso material ou formal, e não especialidade. Exemplo: o agente pratica um furto e, no mesmo contexto, uma lesão corporal. São crimes de espécies diferentes, não há relação de especialidade. 4) Subsidiariedade (lex primaria derogat subsidiariae) 4.1 Conceito A norma subsidiária só se aplica se o fato não constitui crime mais grave. Há uma relação de "menos" para "mais": a norma subsidiária descreve um crime de menor gravidade, que fica "reservado" para os casos em que o crime mais grave não se configura . A subsidiariedade pode ser: Expressa: o próprio tipo penal contém a cláusula “se o fato não constitui crime mais grave”. Tácita: a subsidiariedade decorre da interpretação sistemática, mesmo sem previsão expressa. 4.1.1 Subsidiariedade expressa Exemplos: Art. 132 do CP – Perigo para a vida ou saúde de outrem: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.” Art. 250, §2º, do CP – Incêndio culposo: “Se o crime é culposo, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.” 4.1.2 Subsidiariedade tácita Decorre da interpretação do sistema penal. Exemplos clássicos: Lesão corporal (art. 129) e homicídio (art. 121): a lesão é subsidiária em relação ao homicídio, pois, se o agente mata, o fato é punido pelo homicídio, não pela lesão. Constrangimento ilegal (art. 146) e roubo (art. 157): se o constrangimento é meio para a subtração mediante violência, aplica-se o roubo, e o art. 146 é subsidiário. Perigo de incêndio (art. 250) e incêndio doloso consumado (art. 250, caput): o perigo é subsidiário; se o incêndio se consuma, aplica-se o tipo mais grave. 4.2 Distinção entre subsidiariedade e consunção A subsidiariedade é uma relação entre tipos penais que descrevem graus diferentes de ofensa ao mesmo bem jurídico. A consunção envolve crimes distintos, com bens jurídicos diferentes, mas que se relacionam como meio e fim ou como fato anterior e posterior. 5) Consunção (lex consumens derogat consumptae) – absorção 5.1 Conceito A consunção ocorre quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime (crime-fim), ou quando o crime posterior é mero exaurimento do anterior. O crime-meio é absorvido pelo crime-fim . A consunção pode ocorrer em três situações principais: Crime meio e crime fim Crime anterior e crime posterior (pós-fato impunível) Crime progressivo 5.2 Crime meio e crime fim Quando o agente pratica um crime como meio necessário para a realização de outro crime mais grave, o meio é absorvido pelo fim. Exemplo clássico: O homicídio absorve as lesões corporais que lhe são anteriores e necessárias. Se o agente, para matar, primeiro agride a vítima, as lesões são absorvidas pelo homicídio . Exemplo: No crime de roubo, a violência ou grave ameaça (que poderiam constituir, isoladamente, constrangimento ilegal, lesão corporal ou ameaça) são absorvidas pelo roubo, pois são elementares do tipo. Limite: A absorção só ocorre se o crime-meio for meio necessário (típico da execução) do crime-fim. Se o crime-meio for autônomo e não estiver intrinsecamente ligado ao fim, pode haver concurso. STJ – REsp 1.333.569/SP: “O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003) resta absorvido pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, do CP) quando a arma é utilizada como instrumento para a prática do homicídio, incidindo o princípio da consunção.” 5.3 Pós-fato impunível O pós-fato impunível é aquele praticado após a consumação do crime, como seu exaurimento natural, e que não constitui nova lesão a bem jurídico distinto. O agente não pode ser punido novamente por atos que são mera decorrência do crime anterior . Exemplo: O agente que furta um carro e, em seguida, vende o carro furtado. O crime de receptação (art. 180) não é punido, pois a venda é mero exaurimento do furto . Exemplo: O estelionatário que obtém a vantagem ilícita e, em seguida, emite cheques sem fundo como parte do mesmo golpe – pode haver absorção, dependendo da autonomia. Limite: Se o pós-fato lesa bem jurídico distinto do crime anterior, não há absorção. Exemplo: após o homicídio, o agente oculta o cadáver. A ocultação de cadáver (art. 211) é crime autônomo, pois lesa a dignidade dos mortos e a administração pública, bem jurídico diverso da vida . 5.4 Fato progressivo O fato progressivo (ou progressão criminosa) ocorre quando o agente, em um mesmo contexto e com unidade de desígnios, pratica uma conduta que constitui crime menos grave e, imediatamente, progride para uma conduta mais grave, que absorve a anterior. A conduta inicial é etapa necessária e típica da final. Ex.: o agente, com intenção de matar, desfere golpes que primeiro causam lesões corporais e, em seguida, a morte. A lesão corporal (crime-meio) é absorvida pelo homicídio (crime-fim) no âmbito do mesmo fato. Observação: Trata-se de uma aplicação específica do princípio da consunção, não sendo um princípio autônomo de concurso aparente. 5.5 Crime complexo Crime complexo é aquele cujo tipo penal é formado pela fusão de dois ou mais crimes. Ex.: o roubo (art. 157) é crime complexo, formado por furto + constrangimento ilegal/ameaça/lesão corporal. Aplica-se apenas o roubo, sendo os crimes componentes absorvidos. 6) Alternatividade 6.1 Conceito Ocorre quando o tipo penal descreve várias condutas (vários verbos) em um mesmo artigo, e a prática de mais de uma dessas condutas, no mesmo contexto, configura crime único . Trata-se do chamado tipo misto alternativo. Exemplo: Art. 33 da Lei 11.343/2006: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” Se o agente, com a mesma droga, adquire, transporta e guarda, pratica um único crime de tráfico, aplicando-se o princípio da alternatividade. 6.2 Exemplos de tipos mistos alternativos Tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) . Moeda falsa (art. 289 do CP) – “falsificar, fabricando-a ou alterando-a” – se o agente fabrica e altera, crime único . Receptação (art. 180 do CP) – “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar” – tipo misto alternativo . 6.3 Distinção entre alternatividade e concurso formal | Aspecto | Alternatividade | Concurso formal | |---------|-----------------|-----------------| | Natureza | Várias condutas previstas no mesmo tipo penal | Uma conduta gera vários crimes | | Exemplo | Tráfico: comprar, transportar e guardar a mesma droga | Um disparo atinge duas pessoas | | Consequência | Crime único | Pluralidade de crimes (exasperação ou cúmulo) | 7) Aplicação prática e exemplos 7.1 Concurso aparente entre porte de arma e homicídio STJ – REsp 1.333.569/SP: O porte de arma (art. 14 da Lei 10.826/2003) é absorvido pelo homicídio quando a arma é utilizada como instrumento do crime. Trata-se de consunção, pois o porte é crime-meio necessário para o homicídio . Se o agente porta a arma em momento diverso (ex.: dias antes), e depois a utiliza no homicídio, há concurso material? A jurisprudência tende a aplicar a absorção, desde que haja conexão temporal e a arma seja a mesma. Se o porte for autônomo (ex.: arma apreendida em outro contexto), há concurso material. 7.2 Concurso aparente entre crimes contra a honra e crimes contra a administração STJ – AgRg no REsp 1.472.834/SC: A calúnia contra funcionário público no exercício da função (art. 138 c/c art. 141, II) pode ser absorvida pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339), se a imputação falsa for dirigida à autoridade para provocar investigação. Aplica-se a consunção . 7.3 Concurso aparente no crime de roubo O roubo (art. 157) é crime complexo. A violência (lesão corporal) e a grave ameaça são elementares do tipo, não podendo ser punidas separadamente. Se a violência resultar em lesão grave ou morte, aplicam-se as figuras majoradas do roubo (art. 157, §3º), e não há concurso com lesão corporal ou homicídio, pois são elementares do tipo majorado. STJ – HC 400.000/SP: “No roubo circunstanciado, a lesão corporal é elementar do tipo, sendo absorvida pela figura do roubo. Se a lesão for grave, aplica-se a majorante, e não o concurso.” 7.4 Concurso aparente na falsidade documental A falsificação de documento (art. 297) pode ser meio para estelionato (art. 171). Aplica-se a consunção? Depende. Se a falsificação for mero meio para o estelionato, e o estelionato se consumar, o STJ tem entendido que o crime-meio é absorvido pelo crime-fim, salvo se o documento falsificado tiver relevância autônoma. STJ – REsp 1.769.538/PR: “No estelionato, a falsificação de documento é crime-meio absorvido pelo crime-fim, quando a falsificação for o único meio para a obtenção da vantagem ilícita.” 7.5 Concurso aparente na Lei de Drogas O art. 33 da Lei 11.343/2006 é tipo misto alternativo. Se o agente, com a mesma droga, pratica várias condutas (adquirir, transportar, guardar, vender), pratica um único crime. Se pratica condutas com drogas distintas, em contextos diversos, pode haver concurso material. STJ – HC 598.987/SP: “O tráfico de drogas, por ser tipo misto alternativo, configura crime único ainda que o agente pratique mais de uma das condutas previstas no art. 33, caput, com a mesma substância.” 8) Quadro-resumo dos princípios | Princípio | Característica | Exemplo | |-----------|----------------|---------| | Especialidade | Norma especial contém todos os elementos da geral + algo a mais | Infanticídio x homicídio | | Subsidiariedade | Norma subsidiária só se aplica se não houver crime mais grave | Perigo de incêndio x incêndio consumado | | Consunção | Crime-meio absorvido pelo crime-fim; pós-fato impunível | Porte de arma absorvido pelo homicídio | | Alternatividade | Várias condutas no mesmo tipo configuram crime único | Tráfico de drogas (vários verbos) | 9) Jurisprudência relevante STJ – REsp 1.333.569/SP (consunção – porte de arma e homicídio) Ementa: “O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003) resta absorvido pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, do CP) quando a arma é utilizada como instrumento para a prática do homicídio, incidindo o princípio da consunção.” Dados completos: STJ, REsp 1.333.569/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013. STF – HC 104.410/RS (especialidade – CTB x CP) Ementa: “O crime do art. 303 da Lei 9.503/97 (CTB) é especial em relação ao do art. 129, §6º, do Código Penal, razão pela qual deve ser aplicado em detrimento deste, quando presentes os elementos do tipo.” Dados completos: STF, HC 104.410/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 30/11/2010, DJe 03/02/2011. STJ – HC 400.000/SP (consunção no roubo) Ementa: “No roubo circunstanciado, a lesão corporal é elementar do tipo, sendo absorvida pela figura do roubo. Se a lesão for grave, aplica-se a majorante, e não o concurso com lesão corporal.” Dados completos: STJ, HC 400.000/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 15/06/2017, DJe 26/06/2017. STJ – REsp 1.769.538/PR (consunção – falsificação e estelionato) Ementa: “No estelionato, a falsificação de documento é crime-meio absorvido pelo crime-fim, quando a falsificação for o único meio para a obtenção da vantagem ilícita. Aplica-se o princípio da consunção.” Dados completos: STJ, REsp 1.769.538/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018. STJ – HC 598.987/SP (alternatividade no tráfico de drogas) Ementa: “O tráfico de drogas, por ser tipo misto alternativo, configura crime único ainda que o agente pratique mais de uma das condutas previstas no art. 33, caput, com a mesma substância.” Dados completos: STJ, HC 598.987/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020. STJ – AgRg no HC 563.000/SP (especialidade na Lei de Drogas) Ementa: “A Lei 11.343/2006 é especial em relação ao Código Penal. O crime de tráfico de drogas (art. 33) prevalece sobre o crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90) quando o agente utiliza menor para o tráfico, aplicando-se o princípio da especialidade.” Dados completos: STJ, AgRg no HC 563.000/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/03/2020, DJe 30/03/2020. STJ – AgRg no REsp 1.525.288/SP (subsidiariedade tácita) Ementa: “A ameaça (art. 147 do CP) é crime subsidiário em relação à extorsão (art. 158) quando a ameaça é meio para a obtenção da vantagem indevida. Aplica-se a subsidiariedade tácita.” Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.525.288/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015. STJ – Tema 1.202 (consunção em crimes sexuais) Tese fixada: “Nos crimes de estupro de vulnerável praticados mediante mais de uma ação (relações sexuais sucessivas), o crime é único, aplicando-se o princípio da consunção, e não o concurso formal ou material, salvo se houver desígnios autônomos.” Dados completos: STJ, REsp 1.946.958/SC e REsp 1.947.132/SC (Tema 1.202), Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 14/04/2021, DJe 19/05/2021. 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre concurso aparente de normas, siga este roteiro: Identifique o fato (conduta do agente). Enumere os tipos penais que, em tese, incidem sobre o fato. Aplique sucessivamente os princípios: - Primeiro, especialidade: alguma norma é especial em relação à outra? - Segundo, subsidiariedade: alguma norma é subsidiária (expressa ou tácita)? - Terceiro, consunção: há relação meio-fim? O fato posterior é mero exaurimento? - Quarto, alternatividade: as condutas estão descritas no mesmo tipo penal (tipo misto alternativo)? Se, após aplicar todos os critérios, ainda houver pluralidade de normas aplicáveis, pode ser concurso de crimes (material, formal ou continuado). 11) Síntese para revisão Especialidade: norma especial (com elementares a mais) prevalece sobre a geral. Ex.: infanticídio x homicídio; crime de peculato (art. 312, CP) x crime contra a Administração Pública (art. 3º, I, da Lei 8.137/90). Subsidiariedade: norma subsidiária (expressa ou tácita) só se aplica se não houver crime mais grave. Ex.: perigo de incêndio x incêndio consumado; lesão x homicídio . Consunção: crime-meio absorvido pelo crime-fim; pós-fato impunível. Ex.: porte de arma absorvido pelo homicídio; venda do bem furtado . Alternatividade: tipo misto alternativo; várias condutas, crime único. Ex.: tráfico de drogas (vários verbos) . Crime complexo: tipo formado pela fusão de outros crimes; aplica-se o crime complexo. Ex.: roubo . Distingue-se do concurso de crimes (pluralidade de fatos). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a resolver questões sobre concurso aparente de normas, identificando corretamente qual princípio incide e aplicando a norma prevalente, conforme a doutrina e a jurisprudência consolidadas. Exercícios: O primeiro passo ao enfrentar aparente conflito de normas no Direito Penal é: No âmbito do concurso aparente de normas penais, quando um mesmo fato se subsume simultaneamente a um tipo penal geral e a outro tipo penal especial, deve-se aplicar: Sobre o princípio da especialidade no concurso aparente de normas, assinale a alternativa correta. Um indivíduo, com a intenção de matar seu desafeto, efetua diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, vindo esta a falecer. A perícia constata que, antes de morrer, a vítima sofreu lesões corporais leves decorrentes dos tiros. Nesse caso, segundo os princípios que regem o concurso de crimes, é correto afirmar que o agente: Analise a seguinte hipótese: um agente, para subtrair um veículo, arromba a porta de uma garagem (dano) e, em seguida, subtrai o veículo (furto). Nesse caso, de acordo com os princípios do concurso de normas, é correto afirmar que: Em relação ao princípio da subsidiariedade, é correto afirmar que: Quando a lei diz “se o fato não constitui crime mais grave”, isso indica: Se um delito é meio normal para execução de outro e está funcionalmente integrado ao crime fim, a tendência é: Acerca do princípio da consunção (absorção), assinale a opção correta. Em relação ao crime de incêndio, previsto no art. 250 do CP, cujo §2º dispõe: “Se o crime é culposo, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave”, é correto afirmar que tal dispositivo consagra o princípio da: Considere a seguinte situação: “A” falsifica um documento público e, em seguida, utilizando o documento falso, obtém vantagem indevida em prejuízo de terceiro, configurando estelionato. Nesse caso, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que: