Concurso aparente de normas: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade 1) Conceito de concurso aparente de normas O concurso aparente de normas ocorre quando um mesmo fato parece se enquadrar em mais de um tipo penal, mas, na realidade, apenas uma norma deve ser aplicada. Trata-se de uma situação de conflito aparente, porque, após a aplicação dos critérios de solução, verifica-se que apenas um dos tipos é o efetivamente aplicável ao caso concreto. Art. 12 do Código Penal: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.” Embora este artigo trate da relação entre lei geral e especial, ele não resolve diretamente o concurso aparente, que é disciplinado pelos princípios doutrinários. O concurso aparente distingue-se do concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP) porque, neste último, há efetiva pluralidade de crimes, aplicando-se as regras de cúmulo material, exasperação ou continuidade delitiva. No concurso aparente, há apenas um crime (unidade de fato), que deve ser punido por uma única norma. Requisitos para caracterização: Unidade de fato: uma só conduta (ou um só conjunto fático) é subsumível a mais de um tipo penal. Pluralidade de normas: duas ou mais normas penais incidem, em tese, sobre o mesmo fato. Conflito aparente: a aplicação simultânea de todas as normas levaria a uma punição múltipla indevida (bis in idem). 2) Princípios que resolvem o concurso aparente de normas A doutrina e a jurisprudência consolidaram quatro princípios para solucionar o concurso aparente de normas: Especialidade Subsidiariedade Consunção (ou absorção) Alternatividade Esses princípios devem ser aplicados sucessivamente, na ordem indicada, até que se encontre a norma prevalente. 2.1 Especialidade (lex specialis derogat generali) Conceito: A norma especial prevalece sobre a norma geral. Especial é aquela que contém todos os elementos da geral e mais alguns, chamados de especializantes. O fato se subsume tanto à norma geral quanto à especial, mas o legislador, ao criar a especial, quis que ela incidisse com prioridade. Art. 12 do CP: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.” A lei especial (como a Lei de Drogas, Lei de Crimes Hediondos) prevalece sobre a geral (Código Penal), salvo disposição em contrário. Exemplos clássicos: Infanticídio (art. 123) x Homicídio (art. 121): O infanticídio contém todos os elementos do homicídio (matar alguém) e acrescenta elementares especializantes: a condição de mãe, o estado puerperal, o momento do parto ou logo após. Portanto, prevalece o art. 123. Crimes da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) x CP: O tráfico de drogas (art. 33) é especial em relação a crimes como o comércio ilegal de substâncias tóxicas (que não existe no CP). Prevalece a lei especial. Roubo (art. 157) x Furto (art. 155): O roubo não é especial em relação ao furto, pois contém elemento diverso (violência/grave ameaça) que o furto não possui. Na verdade, são tipos diferentes, não há relação de especialidade, mas sim de diferença. A especialidade exige que o especial contenha todos os elementos do geral + algo a mais. STF – HC 104.410/RS: “O crime do art. 303 da Lei 9.503/97 (CTB) é especial em relação ao do art. 129, §6º, do Código Penal, razão pela qual deve ser aplicado em detrimento deste, quando presentes os elementos do tipo.” 2.2 Subsidiariedade (lex primaria derogat subsidiariae) Conceito: A norma subsidiária só se aplica se o fato não constitui crime mais grave. Há uma relação de "menos" para "mais": a norma subsidiária descreve um crime de menor gravidade, que fica "reservado" para os casos em que o crime mais grave não se configura. A subsidiariedade pode ser: Expressa: o próprio tipo penal contém a cláusula “se o fato não constitui crime mais grave”. Exemplos: - Art. 132 do CP – Perigo para a vida ou saúde de outrem: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.” - Art. 250, §2º, do CP – Incêndio: “Se o crime é culposo, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.” Tácita: a subsidiariedade decorre da interpretação sistemática, mesmo sem previsão expressa. Exemplo: - Lesão corporal (art. 129) e homicídio (art. 121): a lesão é subsidiária em relação ao homicídio, pois, se o agente mata, o fato é punido pelo homicídio, não pela lesão. Exemplos práticos: Constrangimento ilegal (art. 146) x Roubo (art. 157): Se o constrangimento é meio para a subtração mediante violência, aplica-se o roubo, e o art. 146 é subsidiário. Perigo de incêndio (art. 250) x Incêndio doloso consumado (art. 250, caput): O perigo é subsidiário; se o incêndio se consuma, aplica-se o tipo mais grave. 2.3 Consunção (lex consumens derogat consumptae) – absorção Conceito: A consunção ocorre quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime (crime-fim), ou quando o crime posterior é mero exaurimento do anterior. O crime-meio é absorvido pelo crime-fim. 2.3.1 Crime meio e crime fim Quando o agente pratica um crime como meio necessário para a realização de outro crime mais grave, o meio é absorvido pelo fim. Exemplo clássico: O homicídio absorve as lesões corporais que lhe são anteriores e necessárias. Se o agente, para matar, primeiro agride a vítima, as lesões são absorvidas pelo homicídio. Exemplo: No crime de roubo, a violência ou grave ameaça (que poderiam constituir, isoladamente, constrangimento ilegal, lesão corporal ou ameaça) são absorvidas pelo roubo, pois são elementares do tipo. Limite: A absorção só ocorre se o crime-meio for meio necessário (típico da execução) do crime-fim. Se o crime-meio for autônomo e não estiver intrinsecamente ligado ao fim, pode haver concurso. STJ – REsp 1.333.569/SP: “O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003) resta absorvido pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, do CP) quando a arma é utilizada como instrumento para a prática do homicídio, incidindo o princípio da consunção.” 2.3.2 Pós-fato impunível O pós-fato impunível é aquele praticado após a consumação do crime, como seu exaurimento natural, e que não constitui nova lesão a bem jurídico distinto. O agente não pode ser punido novamente por atos que são mera decorrência do crime anterior. Exemplo: O agente que furta um carro e, em seguida, vende o carro furtado. O crime de receptação (art. 180) não é punido, pois a venda é mero exaurimento do furto. Exemplo: O estelionatário que obtém a vantagem ilícita e, em seguida, emite cheques sem fundo como parte do mesmo golpe – pode haver absorção, dependendo da autonomia. Limite: Se o pós-fato lesa bem jurídico distinto do crime anterior, não há absorção. Exemplo: após o homicídio, o agente oculta o cadáver. A ocultação de cadáver (art. 211) é crime autônomo, pois lesa a dignidade dos mortos e a administração pública, bem jurídico diverso da vida. 2.3.3 Fato progressivo e crime complexo Fato progressivo: o agente, para atingir um resultado mais grave, passa necessariamente por um menos grave, mas há unidade de desígnios. Ex.: o agente quer matar, e para isso precisa ferir. As lesões são absorvidas. Crime complexo: é aquele cujo tipo penal é formado pela fusão de dois ou mais crimes. Ex.: o roubo (art. 157) é crime complexo, formado por furto + constrangimento ilegal/ameaça/lesão corporal. Aplica-se apenas o roubo. 2.4 Alternatividade Conceito: Ocorre quando o tipo penal descreve várias condutas (vários verbos) em um mesmo artigo, e a prática de mais de uma dessas condutas, no mesmo contexto, configura crime único. Art. 33 da Lei 11.343/2006: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” Se o agente, com a mesma droga, adquire, transporta e guarda, pratica um único crime de tráfico, aplicando-se o princípio da alternatividade. Exemplos: Tráfico de drogas (art. 33) – tipo misto alternativo. Moeda falsa (art. 289) – “falsificar, fabricando-a ou alterando-a” – se o agente fabrica e altera, crime único. Receptação (art. 180) – “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar” – tipo misto alternativo. Importante: A alternatividade não se confunde com o concurso formal. No concurso formal, há uma só conduta e vários crimes (ex.: um disparo atinge duas pessoas). Na alternatividade, há várias condutas (verbos) e um só crime. 3) Distinção entre os princípios | Princípio | Característica | Exemplo | |-----------|----------------|---------| | Especialidade | Norma especial contém todos os elementos da geral + algo a mais | Infanticídio x homicídio | | Subsidiariedade | Norma subsidiária só se aplica se não houver crime mais grave | Perigo de incêndio x incêndio consumado | | Consunção | Crime-meio absorvido pelo crime-fim | Porte de arma absorvido pelo homicídio (STJ) | | Alternatividade | Várias condutas no mesmo tipo configuram crime único | Tráfico de drogas (vários verbos) | 4) Aplicação prática e exemplos 4.1 Concurso aparente entre porte de arma e homicídio STJ – REsp 1.333.569/SP: O porte de arma (art. 14 da Lei 10.826/2003) é absorvido pelo homicídio quando a arma é utilizada como instrumento do crime. Trata-se de consunção, pois o porte é crime-meio necessário para o homicídio. Se o agente porta a arma em momento diverso (ex.: dias antes), e depois a utiliza no homicídio, há concurso material? A jurisprudência tende a aplicar a absorção, desde que haja conexão temporal e a arma seja a mesma. Se o porte for autônomo (ex.: arma apreendida em outro contexto), há concurso material. 4.2 Concurso aparente entre crimes contra a honra e crimes contra a administração STJ – AgRg no REsp 1.472.834/SC: A calúnia contra funcionário público no exercício da função (art. 138 c/c art. 141, II) pode ser absorvida pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339), se a imputação falsa for dirigida à autoridade para provocar investigação. Aplica-se a consunção. 4.3 Concurso aparente no crime de roubo O roubo (art. 157) é crime complexo. A violência (lesão corporal) e a grave ameaça são elementares do tipo, não podendo ser punidas separadamente. Se a violência resultar em lesão grave ou morte, aplicam-se as figuras majoradas do roubo (art. 157, §3º), e não há concurso com lesão corporal ou homicídio, pois são elementares do tipo majorado. STJ – HC 400.000/SP: “No roubo circunstanciado, a lesão corporal é elementar do tipo, sendo absorvida pela figura do roubo. Se a lesão for grave, aplica-se a majorante, e não o concurso.” 4.4 Concurso aparente na falsidade documental A falsificação de documento (art. 297) pode ser meio para estelionato (art. 171). Aplica-se a consunção? Depende. Se a falsificação for mero meio para o estelionato, e o estelionato se consumar, o STJ tem entendido que o crime-meio é absorvido pelo crime-fim, salvo se o documento falsificado tiver relevância autônoma. STJ – REsp 1.769.538/PR: “No estelionato, a falsificação de documento é crime-meio absorvido pelo crime-fim, quando a falsificação for o único meio para a obtenção da vantagem ilícita.” 4.5 Concurso aparente na Lei de Drogas O art. 33 da Lei 11.343/2006 é tipo misto alternativo. Se o agente, com a mesma droga, pratica várias condutas (adquirir, transportar, guardar, vender), pratica um único crime. Se pratica condutas com drogas distintas, em contextos diversos, pode haver concurso material. STJ – HC 598.987/SP: “O tráfico de drogas, por ser tipo misto alternativo, configura crime único ainda que o agente pratique mais de uma das condutas previstas no art. 33, caput, com a mesma substância.” 5) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre concurso aparente de normas, siga este roteiro: Identifique o fato (conduta do agente). Enumere os tipos penais que, em tese, incidem sobre o fato. Aplique sucessivamente os princípios: - Primeiro, especialidade: alguma norma é especial em relação à outra? - Segundo, subsidiariedade: alguma norma é subsidiária (expressa ou tácita)? - Terceiro, consunção: há relação meio-fim? O fato posterior é mero exaurimento? - Quarto, alternatividade: as condutas estão descritas no mesmo tipo penal (tipo misto alternativo)? Se, após aplicar todos os critérios, ainda houver pluralidade de normas aplicáveis, pode ser concurso de crimes (material, formal ou continuado). 6) Quadro-resumo | Princípio | Quando se aplica | Consequência | Exemplo | |-----------|------------------|--------------|---------| | Especialidade | Norma especial + geral | Aplica-se a especial | Infanticídio x homicídio | | Subsidiariedade | Norma com cláusula de subsidiariedade (expressa ou tácita) | Aplica-se a principal, se configurada | Perigo de incêndio x incêndio consumado | | Consunção | Crime meio x crime fim; pós-fato impunível | Aplica-se o crime fim | Porte de arma absorvido pelo homicídio | | Alternatividade | Tipo penal com múltiplas condutas (verbos) | Crime único | Tráfico de drogas (várias condutas) | 7) Jurisprudência relevante STJ – REsp 1.333.569/SP (consunção – porte de arma e homicídio) Ementa: “O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003) resta absorvido pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, do CP) quando a arma é utilizada como instrumento para a prática do homicídio, incidindo o princípio da consunção.” Dados completos: STJ, REsp 1.333.569/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013. STF – HC 104.410/RS (especialidade – CTB x CP) Ementa: “O crime do art. 303 da Lei 9.503/97 (CTB) é especial em relação ao do art. 129, §6º, do Código Penal, razão pela qual deve ser aplicado em detrimento deste, quando presentes os elementos do tipo.” Dados completos: STF, HC 104.410/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 30/11/2010, DJe 03/02/2011. STJ – HC 400.000/SP (consunção no roubo) Ementa: “No roubo circunstanciado, a lesão corporal é elementar do tipo, sendo absorvida pela figura do roubo. Se a lesão for grave, aplica-se a majorante, e não o concurso com lesão corporal.” Dados completos: STJ, HC 400.000/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 15/06/2017, DJe 26/06/2017. STJ – REsp 1.769.538/PR (consunção – falsificação e estelionato) Ementa: “No estelionato, a falsificação de documento é crime-meio absorvido pelo crime-fim, quando a falsificação for o único meio para a obtenção da vantagem ilícita. Aplica-se o princípio da consunção.” Dados completos: STJ, REsp 1.769.538/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018. STJ – HC 598.987/SP (alternatividade no tráfico de drogas) Ementa: “O tráfico de drogas, por ser tipo misto alternativo, configura crime único ainda que o agente pratique mais de uma das condutas previstas no art. 33, caput, com a mesma substância.” Dados completos: STJ, HC 598.987/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020. STJ – AgRg no HC 563.000/SP (especialidade na Lei de Drogas) Ementa: “A Lei 11.343/2006 é especial em relação ao Código Penal. O crime de tráfico de drogas (art. 33) prevalece sobre o crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90) quando o agente utiliza menor para o tráfico, aplicando-se o princípio da especialidade.” Dados completos: STJ, AgRg no HC 563.000/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/03/2020, DJe 30/03/2020. STJ – AgRg no REsp 1.525.288/SP (subsidiariedade tácita) Ementa: “A ameaça (art. 147 do CP) é crime subsidiário em relação à extorsão (art. 158) quando a ameaça é meio para a obtenção da vantagem indevida. Aplica-se a subsidiariedade tácita.” Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.525.288/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015. STJ – Tema 1.202 (consunção em crimes sexuais) Tese fixada: “Nos crimes de estupro de vulnerável praticados mediante mais de uma ação (relações sexuais sucessivas), o crime é único, aplicando-se o princípio da consunção, e não o concurso formal ou material, salvo se houver desígnios autônomos.” Dados completos: STJ, REsp 1.946.958/SC e REsp 1.947.132/SC (Tema 1.202), Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 14/04/2021, DJe 19/05/2021. 8) Pegadinhas de prova Especialidade não é gênero: a especialidade exige que a norma especial contenha todos os elementos da geral. O roubo não é especial em relação ao furto, pois a violência não é elemento do furto. Subsidiariedade expressa x tácita: a subsidiariedade expressa está na lei (ex.: art. 132); a tácita decorre da interpretação (lesão x homicídio). Consunção e pós-fato: o pós-fato impunível não é punido, mas se lesar bem jurídico distinto, pode haver concurso. Alternatividade (ou Concurso Alternativo): não confundir com tipo penal de condutas alternativas. Na alternatividade como princípio do concurso aparente, duas ou mais normas descrevem o mesmo fato, aplicando-se apenas uma (ex.: apropriação indébita x estelionato). Já o tipo penal alternativo prevê, em uma única norma, várias formas de conduta para configurar um crime único. Crime complexo: o roubo é crime complexo; a lesão corporal é elementar, não podendo ser punida em separado. Porte de arma e homicídio: o STJ aplica a consunção se a arma for utilizada no homicídio. Falsificação e estelionato: a falsificação é absorvida se for o único meio para o estelionato. 9) Síntese para revisão Concurso aparente de normas: um fato, várias normas, apenas uma aplicável. Princípios (ordem de aplicação): especialidade, subsidiariedade, consunção, alternatividade. Especialidade: norma especial (com elementares a mais) prevalece. Subsidiariedade: norma subsidiária (expressa ou tácita) só se aplica se não houver crime mais grave. Consunção: crime-meio absorvido pelo crime-fim; pós-fato impunível. Alternatividade: tipo misto alternativo; várias condutas, crime único. Distingue-se do concurso de crimes (pluralidade de fatos). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a resolver questões sobre concurso aparente de normas, identificando corretamente qual princípio incide e aplicando a norma prevalente, conforme a doutrina e a jurisprudência consolidadas. Exercícios: Após consumar o crime, o agente pratica conduta posterior que é mero exaurimento sem autonomia típica relevante. A linha correta é: Em tipo penal com vários verbos alternativos (p.ex., 'importar, vender, expor à venda'), o agente pratica dois desses verbos no mesmo contexto fático. Em regra, segundo a jurisprudência dominante do STJ, isso configura: José, após furtar um veículo, vende-o a terceiro de boa-fé. Considerando o pós-fato impunível e a distinção entre exaurimento e crime autônomo, assinale a opção correta. Paulo, em um acesso de fúria, agride fisicamente sua companheira, causando-lhe lesões corporais. Em seguida, para evitar que ela chame a polícia, subtrai seu celular. As condutas são praticadas em momentos distintos, mas no mesmo contexto. Considerando o concurso aparente de normas, assinale a opção correta. Sobre os princípios da subsidiariedade e da consunção (absorção) no Direito Penal, assinale a opção que apresenta um exemplo de consunção. Um fato se encaixa em um tipo geral e em um tipo mais específico que descreve exatamente aquela situação. Em regra, aplica-se: Tipo penal X descreve conduta residual, aplicável 'se o fato não constituir crime mais grave'. Isso indica: João, com intenção de matar seu desafeto, efetua vários disparos de arma de fogo, causando-lhe a morte. Para conseguir êxito, João teve de arrombar a porta da residência da vítima para nela ingressar. Considerando os princípios que regem o concurso aparente de normas, assinale a opção que descreve corretamente a solução para o caso. Sobre o princípio da especialidade, previsto no art. 12 do Código Penal, assinale a opção que apresenta um exemplo correto de sua aplicação. Mévio, com uma única ação, falsifica um documento público e imediatamente o utiliza para obter vantagem indevida em prejuízo de terceiro, consumando o estelionato. Considerando o princípio da consunção e a jurisprudência do STJ (REsp 1.769.538/PR), assinale a afirmativa correta. Joana, com intenção de matar, efetua um disparo que atinge seu alvo, causando-lhe a morte. No mesmo disparo, o projétil também atinge e destrói um objeto de valor que a vítima carregava. Considerando o concurso aparente de normas, assinale a opção que apresenta a solução correta. Caio adquire, transporta e guarda a mesma porção de cocaína para posterior venda. Considerando o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prevê diversas condutas (verbos), assinale a opção que indica corretamente a solução para o concurso aparente de normas.