Causas de aumento/diminuição, regime inicial, substituição e sursis (noções essenciais) 1) Terceira fase da dosimetria: causas de aumento e diminuição (art. 68 do CP) Art. 68 do Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de aumento e de diminuição.” A terceira fase da dosimetria é o momento de aplicação das causas de aumento (majorantes) e causas de diminuição (minorantes) da pena. Diferentemente das agravantes e atenuantes (segunda fase), que são circunstâncias genéricas previstas na Parte Geral, as causas de aumento e diminuição podem estar previstas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal, bem como em leis especiais. 1.1 Características das causas de aumento e diminuição Operam por frações: Via de regra, as majorantes e minorantes são expressas em frações (ex.: aumento de 1/3 a 2/3, diminuição de 1/3 a 2/3) ou percentuais. O juiz deve fundamentar a fração escolhida dentro do intervalo legal. Incidem sobre a pena provisória: Após fixada a pena-base e aplicadas as agravantes/atenuantes (pena intermediária), incidem as causas de aumento e diminuição. Ordem de aplicação: Se houver mais de uma causa, a jurisprudência orienta que se aplique primeiro as causas de diminuição e depois as de aumento, ou vice-versa? Não há regra absoluta; o importante é que o cálculo seja feito de forma transparente e fundamentada. A doutrina majoritária e a prática forense aplicam primeiro as diminuições e depois os aumentos, para evitar distorções (aplicar aumento sobre um valor menor). 1.2 Concurso de causas de aumento e diminuição O art. 68, parágrafo único, do CP estabelece: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.” A interpretação desse dispositivo gerou duas correntes: Corrente da exasperação: o juiz aplica apenas a causa que mais aumenta ou que mais diminui, desprezando as demais. Corrente da cumulação: o juiz pode aplicar sucessivamente todas as causas, desde que não haja bis in idem e que a pena final não ultrapasse os limites legais. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, em regra, deve-se aplicar a exasperação (prevalecendo a causa que mais aumenta ou diminui), mas é possível a cumulação quando as causas são autônomas e incidem sobre aspectos diversos, desde que isso não configure bis in idem e esteja devidamente fundamentado. Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.” A Súmula 443, embora específica para o roubo, reflete o princípio geral de que a aplicação de majorantes exige fundamentação concreta, não bastando a enumeração das causas. Exemplo prático: No crime de roubo (art. 157), o §2º prevê diversas causas de aumento (emprego de arma, concurso de pessoas, restrição da liberdade da vítima, etc.). Se presentes duas ou mais, o juiz deve fundamentar por que aplica um aumento de 1/3, 1/2 ou 2/3, considerando o número e a gravidade das circunstâncias, e não simplesmente somar as frações. 1.3 Fundamentação na terceira fase Assim como nas fases anteriores, a decisão sobre a fração de aumento ou diminuição deve ser fundamentada concretamente. Não basta dizer “aumento em 1/3 em razão do concurso de pessoas”; é preciso explicar, por exemplo, que o número de agentes, a divisão de tarefas ou a gravidade da participação justificam a fração escolhida. STJ – HC 598.987/SP: “A majorante do art. 157, §2º, do CP (roubo majorado) deve ser aplicada de forma fundamentada, indicando o juiz as razões concretas que o levaram a fixar a fração de aumento, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas.” 2) Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 do CP) Art. 33 do Código Penal: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.” Após a fixação da pena definitiva, o juiz deve estabelecer o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. O regime é definido com base em dois critérios principais: o quantum da pena e as circunstâncias judiciais (art. 59). 2.1 Critérios do art. 33, §2º e §3º Art. 33, §2º: “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.” Art. 33, §3º: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” 2.2 Interpretação sistemática O regime inicial é definido pela combinação dos critérios objetivos (quantidade de pena) e subjetivos (circunstâncias judiciais e reincidência). Regras práticas: | Pena | Reincidência | Circunstâncias judiciais | Regime inicial | |------|--------------|--------------------------|----------------| | > 8 anos | Qualquer | Quaisquer | Fechado (obrigatório) | | 4 a 8 anos | Não reincidente | Favoráveis | Semiaberto (possível) | | 4 a 8 anos | Não reincidente | Desfavoráveis | Fechado (pode ser fixado, com fundamentação) | | 4 a 8 anos | Reincidente | Quaisquer | Fechado (regra, salvo se a reincidência não for específica e as circunstâncias forem muito favoráveis, mas a jurisprudência tende ao fechado) | | ≤ 4 anos | Não reincidente | Favoráveis | Aberto | | ≤ 4 anos | Não reincidente | Desfavoráveis | Semiaberto ou fechado (a depender da gravidade) | | ≤ 4 anos | Reincidente | Quaisquer | Semiaberto (regra) ou fechado (se a reincidência for específica e as circunstâncias forem desfavoráveis) | Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.” Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base em fundamentação idônea.” A Súmula 440 permite que, mesmo com pena que comportaria regime mais brando, o juiz fixe regime mais severo se houver fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2.3 Fundamentação do regime A decisão sobre o regime inicial deve ser fundamentada. Se o juiz fixa regime mais gravoso do que o indicado pela pena (ex.: pena de 3 anos, réu primário, mas regime semiaberto), deve explicar quais circunstâncias judiciais negativas justificam a escolha. Exemplo: Pena de 3 anos e 6 meses, réu primário, mas com culpabilidade exacerbada (premeditação), conduta social desfavorável (envolvimento com facção criminosa). O juiz pode fixar regime semiaberto, fundamentando nessas circunstâncias. 3) Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) Art. 44 do Código Penal: "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.", se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” 3.1 Requisitos cumulativos A substituição exige o preenchimento cumulativo dos três requisitos: Requisito objetivo: pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, ou crime culposo (qualquer pena). Crimes culposos, ainda que com pena superior a 4 anos, podem ser substituídos. Requisito subjetivo: o réu não pode ser reincidente em crime doloso (art. 44, caput). No entanto, o próprio Código Penal prevê uma exceção legal a esta vedação no seu §3º, que permite a substituição ao reincidente específico, desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos e a substituição seja socialmente recomendável. Ademais, a reincidência em crime culposo não impede a substituição. Requisito de suficiência: as circunstâncias judiciais devem indicar que a substituição é suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3.2 Vedações expressas Art. 44, §1º: “A pena restritiva de direitos pode ser aplicada em substituição à pena privativa de liberdade quando se tratar de crime culposo ou de crime doloso, desde que a pena não seja superior a quatro anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.” Aqui, o legislador reforça que crimes com violência ou grave ameaça à pessoa não admitem substituição, independentemente da pena. Exemplos: roubo (art. 157), extorsão (art. 158), estupro (art. 213). 3.3 Espécies de penas restritivas de direitos (art. 43 do CP) As penas restritivas de direitos que podem substituir a privativa de liberdade são: Prestação pecuniária (art. 45, §1º) Perda de bens e valores (art. 45, §3º) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46) Interdição temporária de direitos (art. 47) Limitação de fim de semana (art. 48) 3.4 Substituição em concurso de crimes Art. 44, §2º: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos.” Assim, em caso de concurso de crimes, a soma das penas pode ultrapassar 4 anos, mas a substituição é avaliada pelo quantum final. Se a pena total for superior a 4 anos, não cabe substituição, salvo se todos os crimes forem culposos. 3.5 Conversão da pena restritiva em privativa de liberdade Art. 44, §4º: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.” O descumprimento deve ser injustificado e grave, ensejando a conversão. O juiz deve, antes, advertir o condenado (art. 44, §5º). 4) Suspensão condicional da pena – sursis (art. 77 do CP) Art. 77 do Código Penal: “A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I – o condenado não seja reincidente em crime doloso; II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.” O sursis é a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade. O condenado não cumpre a pena de imediato, mas fica sujeito a condições durante o período de prova. 4.1 Requisitos do sursis Pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. Não reincidência em crime doloso (o reincidente em crime culposo pode obter sursis). Circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59) que indiquem a suficiência da suspensão. Não cabimento da substituição por restritivas (art. 44). O sursis é subsidiário: se cabível a substituição, esta deve ser aplicada preferencialmente. 4.2 Período de prova e condições Período de prova: de 2 a 4 anos (art. 77, caput). Condições obrigatórias (art. 78, §1º): prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana, no primeiro ano do prazo, se o condenado for reincidente (no caso de réu primário, as condições podem ser mais brandas). Condições judiciais (art. 79): o juiz poderá especificar outras condições, como proibição de frequentar determinados lugares, não se ausentar da comarca sem autorização, comparecimento periódico em juízo, etc. 4.3 Espécies de sursis Sursis simples: o condenado deve cumprir as condições do art. 78, §1º (serviço ou limitação de fim de semana) durante o primeiro ano. Sursis especial: quando o condenado não for reincidente e as circunstâncias o recomendarem, pode ser dispensado o serviço ou a limitação de fim de semana, aplicando-se apenas as condições do art. 79 (art. 78, §2º). 4.4 Revogação do sursis Art. 81 do CP: A suspensão será revogada se o condenado: é condenado por sentença irrecorrível por crime doloso (revogação obrigatória); descumpre, injustificadamente, as condições impostas (revogação facultativa, após audiência de justificação); é condenado por crime culposo ou contravenção penal (pode ou não revogar, a critério do juiz). Art. 82: Extinto o período de prova sem revogação, declara-se extinta a pena privativa de liberdade. 4.5 Distinção entre sursis e substituição | Aspecto | Substituição (art. 44) | Sursis (art. 77) | |--------|------------------------|------------------| | Natureza | Troca da pena privativa por restritivas | Suspensão da execução da pena privativa | | Pena máxima | 4 anos (doloso) | 2 anos | | Requisito adicional | Crime sem violência/grave ameaça | Não caber substituição | | Efeito | Pena restritiva é cumprida desde logo | Pena privativa fica suspensa, sujeita a condições | 5) Erros comuns em prova Confundir as fases: aplicar agravantes/atenuantes na terceira fase ou causas de aumento na segunda. Súmula 443: não basta enumerar majorantes; é preciso fundamentar a fração. Regime inicial: achar que a pena determina automaticamente o regime, esquecendo as circunstâncias judiciais e a reincidência. Súmula 440: regime mais gravoso exige fundamentação concreta. Substituição: achar que todo crime com pena ≤ 4 anos admite substituição; esquecer a vedação a crimes com violência. Reincidência em crime doloso: na substituição, veda; no sursis, também veda. Sursis: confundir com livramento condicional (que é na execução, após cumprimento de parte da pena). Ordem de análise: primeiro verifica-se a substituição; se não cabível, passa-se ao sursis (art. 77, III). 6) Jurisprudência relevante STJ – Súmula 269 “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.” STJ – Súmula 440 “Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base em fundamentação idônea.” STJ – Súmula 443 “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.” STJ – HC 267.189/SP (concurso de majorantes) Ementa: “O aumento na terceira fase da dosimetria deve ser feito de forma fundamentada, com base no número de causas de aumento e nas circunstâncias concretas, não se admitindo a simples aplicação de fração mínima ou máxima sem justificativa.” STJ – REsp 1.525.288/SP (substituição em crime com violência) Ementa: “Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 44, I, do CP.” STJ – HC 438.565/SP (sursis e reincidência) Ementa: “A reincidência em crime doloso impede a concessão do sursis, nos termos do art. 77, I, do CP. A reincidência específica ou genérica não faz distinção para esse fim.” STF – Jurisprudência Consolidada (sursis e crimes hediondos) A jurisprudência do STF é no sentido de que é VEDADA a concessão de sursis nos crimes hediondos e equiparados, por força do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990. O STF, ao analisar a constitucionalidade dessa vedação, reconheceu que não há direito subjetivo ao sursis em tais crimes, pois a vedação é compatível com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. A antiga posição permissiva (como no HC 118.533/MS, que tratava de livramento condicional) foi superada pelo entendimento hoje consolidado no sentido da vedação. 7) Quadro-resumo da terceira fase e benefícios | Instituto | Requisitos principais | Efeito | |-----------|------------------------|--------| | Causas de aumento (3ª fase) | Previsão legal (parte geral ou especial) | Aumento da pena provisória por fração | | Causas de diminuição (3ª fase) | Previsão legal | Redução da pena provisória por fração | | Regime inicial | Pena + reincidência + circunstâncias judiciais | Define o estabelecimento prisional | | Substituição (art. 44) | Pena ≤ 4 anos (doloso) ou qualquer pena (culposo); crime sem violência/grave ameaça; não reincidente em crime doloso; suficiência | Troca da privativa por restritivas | | Sursis (art. 77) | Pena ≤ 2 anos; não reincidente em crime doloso; circunstâncias favoráveis; não caber substituição | Suspensão da execução da pena privativa | 8) Método de resolução em prova Para resolver questões que envolvam a terceira fase e os benefícios posteriores, siga este roteiro: Após a fixação da pena provisória (2ª fase), identifique as causas de aumento e diminuição aplicáveis. Aplique as causas de diminuição primeiro, depois as de aumento, fundamentando a fração. Com a pena definitiva, passe ao regime inicial (art. 33): verifique quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais. Em seguida, analise a substituição por restritivas (art. 44): se presentes os requisitos, substitua; se não, siga. Por fim, verifique o sursis (art. 77): se a pena for ≤ 2 anos e os demais requisitos estiverem presentes, suspenda a execução. 9) Síntese para revisão Terceira fase: causas de aumento e diminuição (majorantes/minorantes) incidem sobre a pena provisória, com frações legais. Concurso de causas: pode haver exasperação (prevalecendo a que mais aumenta/diminui) ou cumulação, conforme o caso, com fundamentação (Súmula 443). Regime inicial (art. 33): combina pena, reincidência e circunstâncias judiciais; Súmulas 269 e 440. Substituição (art. 44): requisitos cumulativos; vedação a crimes com violência/grave ameaça; reincidência dolosa impede; possível em crime culposo com qualquer pena. Sursis (art. 77): subsidiário à substituição; exige pena ≤ 2 anos, não reincidência dolosa e circunstâncias favoráveis. A ordem de análise é: 3ª fase → regime → substituição → sursis. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a aplicar corretamente a terceira fase da dosimetria e a decidir sobre o regime inicial e os benefícios legais, conforme a jurisprudência consolidada do STJ. Exercícios: Causas de aumento ou diminuição de pena previstas no tipo penal (ex.: qualificadoras, majorantes, minorantes) devem ser aplicadas em qual fase da dosimetria da pena, conforme o art. 68 do Código Penal? José foi condenado por crime de lesão corporal culposa na direção de veículo (art. 302 do CTB) à pena de 2 anos e 6 meses de detenção. É primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis. Considerando o art. 44 do CP e a jurisprudência, assinale a opção correta quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sobre a suspensão condicional da pena (sursis), prevista no art. 77 do Código Penal, assinale a alternativa que contém um de seus requisitos legais. Caio foi condenado por crime de receptação à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto. O juiz substituiu a pena privativa por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade. Durante o cumprimento, Caio deixa injustificadamente de comparecer ao local designado por três vezes consecutivas. Considerando o art. 44, §4º e §5º, do CP, assinale a opção correta. Sobre a pena de multa, o art. 51 do Código Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), estabelece que, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Isso significa que: Havendo duas majorantes distintas no mesmo fato, a atuação correta do juiz é: A fixação do regime inicial depende apenas do quantum de pena? A diferença conceitual correta é: Quando a lei prevê majorante em intervalo (p.ex., 1/3 a 2/3), o juiz deve: No crime de roubo majorado (art. 157, §2º, do CP), o juiz, na terceira fase da dosimetria, reconheceu a presença de duas causas de aumento: emprego de arma de fogo e concurso de pessoas. Ao aplicar o aumento, limitou-se a afirmar: 'Em razão das duas majorantes, aumento a pena em 2/3.' Considerando a Súmula 437 do Superior Tribunal de Justiça, assinale a opção correta. Mévio foi condenado por crime de estelionato à pena de 1 ano de reclusão. É primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis. Considerando o art. 44, §2º, do CP, assinale a opção que indica corretamente a forma de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.