Causas de aumento e diminuição: majorantes/minorantes e concurso de causas 1) Introdução à terceira fase da dosimetria (art. 68 do CP) Art. 68 do Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de aumento e de diminuição.” A terceira fase da dosimetria é o momento de aplicação das causas de aumento (majorantes) e causas de diminuição (minorantes) da pena. Diferentemente das agravantes e atenuantes (segunda fase), que são circunstâncias genéricas previstas na Parte Geral, as causas de aumento e diminuição podem estar previstas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal, bem como em leis especiais. Esta fase é crucial porque as majorantes e minorantes, via de regra, operam com frações fixas ou variáveis (ex.: aumento de 1/3 a 2/3, diminuição de 1/3 a 2/3) e incidem sobre a pena já ajustada pelas agravantes e atenuantes (pena intermediária). 2) Características das causas de aumento e diminuição 2.1 Operam por frações ou percentuais Diferentemente das agravantes e atenuantes (que não têm fração legal predefinida), as majorantes e minorantes são expressas em frações (ex.: 1/3, 1/6, 2/3) ou percentuais. O juiz deve fundamentar a fração escolhida dentro do intervalo legal, quando houver. Exemplos de majorantes: Art. 121, §4º (homicídio): aumento de 1/3 se praticado contra menor de 14 anos. Art. 157, §2º (roubo): aumento de 1/3 a 2/3 se houver concurso de pessoas, emprego de arma, etc. Art. 155, §1º (furto): aumento de 1/3 se praticado durante o repouso noturno. Exemplos de minorantes: Art. 14, parágrafo único (tentativa): redução de 1/3 a 2/3. Art. 16 (arrependimento posterior): redução de 1/3 a 2/3. Art. 24, §2º (estado de necessidade exculpante): redução de 1/3 a 2/3. 2.2 Incidem sobre a pena provisória (intermediária) Após fixada a pena-base (1ª fase) e aplicadas as agravantes e atenuantes (2ª fase), obtém-se a pena provisória (ou intermediária). É sobre este valor que incidem as causas de aumento e diminuição. 2.3 Ordem de aplicação: primeiro as minorantes, depois as majorantes A lei não estabelece ordem rígida, mas a doutrina e a prática forense recomendam que se aplique primeiro as causas de diminuição e depois as de aumento. Isso porque, se aplicadas em ordem inversa, o aumento poderia incidir sobre um valor maior, prejudicando o réu desnecessariamente. A jurisprudência aceita ambas as ordens, desde que o resultado final seja o mesmo. 3) Distinção fundamental: agravantes/atenuantes x majorantes/minorantes | Aspecto | Agravantes/atenuantes (2ª fase) | Majorantes/minorantes (3ª fase) | |---------|----------------------------------|----------------------------------| | Previsão | Arts. 61-66 (Parte Geral) | Parte Geral ou Especial, leis especiais | | Natureza | Genéricas (aplicam-se a qualquer crime) | Específicas de cada tipo ou situação | | Forma de incidência | Sem fração legal (juiz valora qualitativamente) | Com fração legal (aumento ou redução em frações ou percentuais) | | Exemplo | Reincidência, confissão | Tentativa (redução de 1/3 a 2/3), roubo majorado | 4) Concurso de causas de aumento e diminuição O art. 68, parágrafo único, do CP estabelece: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.” A interpretação desse dispositivo gerou duas correntes: 4.1 Corrente da exasperação (ou da prevalência) O juiz aplica apenas a causa que mais aumenta ou que mais diminui, desprezando as demais. Esta é a interpretação literal do art. 68, parágrafo único. Se há, por exemplo, duas majorantes (1/3 e 1/2), aplica-se apenas a de 1/2. 4.2 Corrente da cumulação (ou da soma) O juiz pode aplicar sucessivamente todas as causas, desde que não haja bis in idem e que a pena final não ultrapasse os limites legais. O fundamento é que o legislador, ao prever várias majorantes, quis que todas fossem consideradas. 4.3 Posição do STJ: a Súmula 443 e o entendimento atual A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, em regra, deve-se aplicar a exasperação (prevalecendo a causa que mais aumenta ou diminui), mas é possível a cumulação quando as causas são autônomas e incidem sobre aspectos diversos, desde que isso não configure bis in idem e esteja devidamente fundamentado. Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.” A Súmula 443 é específica para o crime de roubo majorado (art. 157, §2º, do CP). É crucial entender que o dispositivo do roubo majorado prevê uma única causa de aumento de pena (de 1/3 a 2/3), que pode ser desencadeada por várias modalidades (concurso de pessoas, uso de arma, etc.). A súmula determina que, para definir a fração dentro desse intervalo, o juiz deve fundamentar concretamente a gravidade do caso, não bastando apenas listar quantas modalidades estão presentes. Ela não se refere ao concurso de causas de aumento distintas e autônomas, que é o tema do art. 68, parágrafo único, e sim à valoração dentro de uma única causa. Para o concurso de causas de aumento distintas e autônomas (ex.: uma majorante do art. 155 e outra do art. 157), aplica-se o disposto no art. 68, parágrafo único, do CP, que trata da exasperação (escolha da mais grave) ou cumulação (soma das frações), conforme o caso.rafo único, do CP, sobre o qual as correntes da exasperação e da cumulação discutem. A jurisprudência predominante do STJ, em regra, aplica a exasperação (causa que mais aumenta), mas admite a cumulação quando as causas são autônomas e incidem sobre aspectos jurídicos diversos, desde que fundamentada e sem bis in idem. O Informativo 684 do STJ citado refere-se a um caso concreto de concurso material de crimes, não servindo como fundamento geral para a tese da 'exasperação' no concurso de causas. Portanto, seu uso no contexto explicativo da Súmula 443 é inadequado e pode induzir a erro. 4.4 Concurso de minorantes O mesmo raciocínio aplica-se às causas de diminuição. Se houver mais de uma minorante, o juiz pode: Aplicar apenas a que mais diminui (exasperação), ou Aplicar sucessivamente todas, desde que fundamentado e sem bis in idem. Exemplo prático: No crime de homicídio privilegiado (art. 121, §1º) + tentativa (art. 14, II), há duas minorantes: uma de 1/3 a 2/3 (tentativa) e outra de 1/6 a 1/3 (privilégio). O STJ tem admitido a aplicação sucessiva, primeiro a minorante do privilégio, depois a da tentativa, ou vice-versa, desde que o resultado seja fundamentado. 4.5 Concurso entre majorantes e minorantes na mesma fase Não há conflito. Primeiro aplicam-se todas as minorantes (sobre a pena provisória) e depois todas as majorantes (sobre o resultado). Ou, se for o caso, primeiro as majorantes e depois as minorantes. O importante é a transparência e a fundamentação. 5) Fundamentação na terceira fase Assim como nas fases anteriores, a decisão sobre a fração de aumento ou diminuição deve ser fundamentada concretamente. Não basta dizer “aumento em 1/3 em razão do concurso de pessoas”; é preciso explicar, por exemplo, que o número de agentes, a divisão de tarefas ou a gravidade da participação justificam a fração escolhida. STJ – HC 598.987/SP: “A majorante do art. 157, §2º, do CP (roubo majorado) deve ser aplicada de forma fundamentada, indicando o juiz as razões concretas que o levaram a fixar a fração de aumento, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas.” 6) Principais causas de aumento e diminuição da Parte Geral 6.1 Tentativa (art. 14, parágrafo único) Natureza: minorante obrigatória. Fração: 1/3 a 2/3. Critério: proximidade da consumação (iter criminis percorrido). Quanto mais próximo da consumação, menor a redução; quanto mais distante, maior. 6.2 Arrependimento posterior (art. 16) Natureza: minorante obrigatória (desde que preenchidos os requisitos). Fração: 1/3 a 2/3. Critério: momento da reparação, integralidade, etc. 6.3 Crime continuado (art. 71) Natureza: majorante obrigatória (quando presentes os requisitos). Fração: 1/6 a 2/3 (ou até o triplo, no caso do parágrafo único – crimes violentos contra vítimas diferentes). Critério: número de crimes. O STJ consolidou parâmetros: - 1/6 para 2 crimes; - 1/5 para 3; - 1/4 para 4; - 1/3 para 5; - 1/2 para 6 ou mais. STJ – HC 115.902/RJ: “A jurisprudência do STJ é pacífica quanto a permitir o aumento de pena pela continuidade delitiva ao se levar em conta o número de infrações. Assim, na hipótese de quatro delitos, entendeu correta a exacerbação da pena em um quarto em razão do crime continuado.” 6.4 Concurso formal (art. 70) Natureza: majorante de pena. Ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta ou um único ato, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Fração: 1/6 a 1/2. Critério: número de crimes. O STJ aplica, por analogia, os mesmos parâmetros do crime continuado. Observação: Não se confunde com o concurso material (art. 69), onde crimes praticados em momentos distintos têm suas penas somadas (regra do cúmulo material), nem com a expressão equivocada 'concurso formal impróprio'. 6.5 Minorantes específicas (exemplos) Homicídio privilegiado (art. 121, §1º): redução de 1/6 a 1/3. Tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006): redução de 1/6 a 2/3. 7) Exemplos práticos de aplicação Exemplo 1 (roubo com duas majorantes) Agente pratica roubo com emprego de arma de fogo e concurso de duas pessoas (art. 157, §2º, I e II). A pena-base foi fixada em 5 anos, e não há agravantes/atenuantes. O juiz deve: Identificar o número de majorantes: duas. Fundamentar a fração de aumento: pode aplicar 1/3 (se entender que as circunstâncias justificam o mínimo), 1/2 (se entender que a pluralidade de causas recomenda fração intermediária) ou 2/3 (se entender gravíssimo). Não pode simplesmente somar 1/3 + 1/3 = 2/3 sem fundamentar por que a soma é adequada. Aplicar a fração escolhida sobre a pena provisória (5 anos). Se aplicar 1/2, a pena definitiva será 7 anos e 6 meses. Exemplo 2 (homicídio privilegiado + tentativa) Agente tenta matar a vítima por relevante valor moral (privilégio – art. 121, §1º), mas não consuma por circunstâncias alheias (tentativa – art. 14, II). Pena-base: 6 anos. Sem agravantes/atenuantes. O juiz pode: Aplicar primeiro a minorante do privilégio (ex.: 1/3): 6 anos – 2 anos = 4 anos. Depois, sobre 4 anos, aplicar a minorante da tentativa (ex.: 1/3, considerando a proximidade da consumação): 4 anos – 1 ano e 4 meses = 2 anos e 8 meses. Ou fazer a ordem inversa, desde que fundamentado e o resultado seja o mesmo (considerando as proporções, a ordem pode alterar o resultado final se as frações forem aplicadas sobre valores diferentes; por isso, é recomendável aplicar primeiro as minorantes mais favoráveis e depois as menos favoráveis). Exemplo 3 (concurso de majorantes no crime de furto) Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I) e praticado durante o repouso noturno (art. 155, §1º). O rompimento de obstáculo é qualificadora (aumenta a pena de 2 a 8 anos), e o repouso noturno é causa de aumento de 1/3. Aqui, as majorantes são de naturezas diferentes: uma atua no tipo (qualificadora) e outra é causa de aumento na terceira fase. Não há bis in idem, e ambas devem ser aplicadas. 8) Jurisprudência relevante STJ – Súmula 443 Enunciado: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.” STJ – Tema 1.202 (continuidade delitiva em estupro de vulnerável) Tese fixada: “É possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve sete ou mais repetições. Para a aplicação da continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único), é indispensável a indicação do número de vítimas e a gravidade concreta das condutas.” Dados completos: STJ, REsp 1.946.958/SC e REsp 1.947.132/SC (Tema 1.202), Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 14/04/2021, DJe 19/05/2021. STJ – HC 463.434/MT (concurso de majorantes) Ementa: “A existência de mais de uma majorante (causa de aumento) não autoriza a retirada da fração de aumento do mínimo, uma vez que se exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes, nos termos da Súmula 443/STJ. As majorantes sobejantes podem ser valoradas na primeira ou na segunda fase da dosimetria, em observância ao princípio da individualização da pena.” Dados completos: STJ, HC 463.434/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 25/11/2020, DJe 18/12/2020. STJ – REsp 1.770.695/PR (parâmetros para aumento na continuidade) Ementa: “No crime continuado, o aumento de pena deve observar o número de crimes praticados, adotando-se a fração de 1/6 para 2 crimes; 1/5 para 3; 1/4 para 4; 1/3 para 5; e 1/2 para 6 ou mais crimes.” Dados completos: STJ, REsp 1.770.695/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018. STJ – REsp 1.333.569/SP (consunção e causas de aumento) Ementa: “O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003) resta absorvido pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, do CP) quando a arma é utilizada como instrumento para a prática do homicídio, incidindo o princípio da consunção. A majorante do porte não deve ser aplicada na terceira fase, pois já absorvida.” Dados completos: STJ, REsp 1.333.569/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013. STJ – AgRg no REsp 1.525.288/SP (concurso de minorantes) Ementa: “É possível a aplicação sucessiva das causas de diminuição de pena (minorantes) do homicídio privilegiado (art. 121, §1º) e da tentativa (art. 14, II), desde que fundamentada a fração escolhida para cada uma, não havendo bis in idem.” Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.525.288/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015. 9) Quadro-resumo da terceira fase | Aspecto | Majorantes (causas de aumento) | Minorantes (causas de diminuição) | |---------|---------------------------------|-----------------------------------| | Natureza | Aumentam a pena provisória | Reduzem a pena provisória | | Previsão | Parte Geral ou Especial | Parte Geral ou Especial | | Forma | Frações ou percentuais (ex.: 1/3, 1/2) | Frações ou percentuais (ex.: 1/3, 1/2) | | Concurso de causas | Súmula 443: exige fundamentação concreta; pode haver exasperação proporcional | Admite-se aplicação sucessiva, com fundamentação | | Exemplos | Roubo majorado, crime continuado | Tentativa, arrependimento posterior, homicídio privilegiado | 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre a terceira fase da dosimetria, siga este roteiro: Após fixar a pena-base (1ª fase) e aplicar as agravantes/atenuantes (2ª fase), obtenha a pena provisória. Identifique as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso: - Verifique na Parte Geral (ex.: tentativa, crime continuado). - Verifique na Parte Especial ou leis especiais (ex.: qualificadoras que funcionam como majorantes, causas de aumento do roubo). Aplique primeiro as minorantes (recomendado), depois as majorantes, ou vice-versa, desde que fundamentado. Para cada causa, fixe a fração dentro do intervalo legal, fundamentando concretamente (ex.: “aplico 1/3 porque...”). Em caso de concurso de majorantes: - Não as some automaticamente. - Fundamente a fração global com base no número e na gravidade das causas. - Lembre-se da Súmula 443: a mera indicação do número de majorantes não basta. Em caso de concurso de minorantes, pode aplicá-las sucessivamente, desde que fundamentado. Ao final, confira se a pena não ultrapassou os limites legais (mínimo e máximo do tipo, consideradas as majorantes). 11) Síntese para revisão A terceira fase da dosimetria (art. 68) aplica as causas de aumento (majorantes) e causas de diminuição (minorantes) sobre a pena provisória. Majorantes e minorantes diferenciam-se das agravantes/atenuantes por operarem com frações legais e poderem estar previstas na Parte Especial. Súmula 443 do STJ: a aplicação de majorantes exige fundamentação concreta, não bastando a enumeração das causas. Concurso de majorantes: o STJ admite a exasperação proporcional, com fundamentação, vedada a soma automática. Concurso de minorantes: admite-se aplicação sucessiva, com fundamentação. Exemplos de minorantes da Parte Geral: tentativa (art. 14, II), arrependimento posterior (art. 16), estado de necessidade exculpante (art. 24, §2º). Exemplos de majorantes da Parte Geral: crime continuado (art. 71), concurso formal (art. 70). Parâmetros do STJ para o crime continuado: 1/6 (2 crimes), 1/5 (3), 1/4 (4), 1/3 (5), 1/2 (6 ou mais). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender e aplicar corretamente a terceira fase da dosimetria da pena, identificando as causas de aumento e diminuição, respeitando os limites legais e a jurisprudência consolidada do STJ. Exercícios: No concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, o art. 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece uma regra. Considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente a Súmula 443, é correto afirmar que: No crime de homicídio qualificado-privilegiado, o juiz deve aplicar a pena do homicídio qualificado (12 a 30 anos) e, em seguida, incidir a minorante do privilégio (1/6 a 1/3). Se o agente, além do privilégio, também praticou o crime na forma tentada, haverá concurso de minorantes. Nesse caso, segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias, o procedimento correto para a dosimetria da pena é: Causas de aumento e diminuição de pena (majorantes e minorantes) incidem em qual fase do cálculo da pena no sistema do art. 68 do CP? Entre os institutos abaixo, qual é considerado uma causa especial de diminuição da pena, cuja aplicação precede a análise das agravantes e atenuantes genéricas? O crime continuado (art. 71) repercute, em regra, como: Acerca da distinção entre as circunstâncias agravantes e atenuantes (segunda fase da dosimetria) e as causas de aumento e diminuição (terceira fase), assinale a alternativa correta. Sobre a causa de diminuição da tentativa (art. 14, parágrafo único, do CP), é correto afirmar que: Em relação ao crime continuado (art. 71 do CP), que é uma causa de aumento de pena na terceira fase, o Superior Tribunal de Justiça consolidou parâmetros para a fixação da fração de aumento com base no número de crimes. Assinale a alternativa que está em conformidade com esses parâmetros. Em caso de concurso de causas de aumento no crime de roubo (art. 157, §2º, do CP), o juiz deve aplicar a majorante com aumento de 1/3 a 1/2. Se estiverem presentes duas causas de aumento (ex.: concurso de pessoas e emprego de arma), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com base na Súmula 443 e no Informativo 684, orienta que: Sobre a ordem de aplicação das causas de aumento e diminuição na terceira fase da dosimetria, considerando a inexistência de regra legal rígida, a doutrina e a prática recomendam que: No Direito Penal, quando concorrem duas ou mais causas de aumento de pena para o mesmo crime, a orientação correta é: A principal característica das causas de aumento e de diminuição de pena (art. 68, CP) é que: No que concerne à aplicação do arrependimento posterior (art. 16 do CP) como causa de diminuição de pena, é correto afirmar que: