Associação para o tráfico (art. 35), majorantes do art. 40 e consequências processuais relevantes (arts. 41 e 44 — noções) 1) Introdução: a criminalidade organizada no tráfico de drogas A Lei 11.343/2006, além de tipificar as condutas individuais de tráfico (art. 33), também prevê figuras delitivas voltadas à repressão da criminalidade organizada no âmbito das drogas. O art. 35 pune a associação para o tráfico, distinguindo-se do mero concurso de pessoas eventual. Além disso, a lei estabelece majorantes (art. 40), regras sobre colaboração premiada (art. 41) e vedações processuais (art. 44), que impactam diretamente a persecução penal e a execução da pena. 2) Associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) Art. 35 da Lei 11.343/2006: “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.” Parágrafo único: "Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada da infração administrativa definida no art. 28 desta Lei." 2.1 Elementos do tipo Sujeitos: duas ou mais pessoas (crime plurissubjetivo de concurso necessário). Exige-se a participação de pelo menos dois agentes. Conduta: associar-se, ou seja, unir-se, agrupar-se, constituir um vínculo associativo estável e permanente. A associação não exige que os crimes sejam praticados reiteradamente (a lei fala “reiteradamente ou não”), mas a jurisprudência exige estabilidade e permanência no vínculo, distinguindo-a do mero concurso eventual. Finalidade: praticar crimes de tráfico de drogas (arts. 33, caput e §1º, e 34 – este último trata de maquinário e insumos). A finalidade é elementar do tipo. Elemento subjetivo: dolo de associar-se com o propósito de praticar os crimes mencionados. 2.2 Distinção entre associação para o tráfico (art. 35) e concurso de pessoas no tráfico (art. 33 c/c art. 29 do CP) A diferença fundamental está na estabilidade e permanência do vínculo associativo: | Aspecto | Associação para o tráfico (art. 35) | Concurso de pessoas no tráfico (art. 33 + art. 29 do CP) | |---------|-------------------------------------|----------------------------------------------------------| | Vínculo | Estável, permanente, com estrutura associativa | Eventual, para a prática de um ou poucos crimes | | Número de crimes | Não exige reiteração (basta a associação) | Prática de crimes específicos | | Pena | 3 a 10 anos (crime autônomo) | Pena do tráfico (5 a 15 anos) para cada agente, na medida de sua culpabilidade | | Exemplo | Grupo que se organiza para traficar regularmente | Duas pessoas que se juntam para uma única viagem de aquisição de droga | STJ – HC 400.000/SP: “A associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) exige a estabilidade e permanência do vínculo associativo, diferenciando-se do concurso eventual de agentes. A mera reiteração de condutas criminosas, sem a demonstração de vínculo associativo estável, não configura o crime do art. 35.” STJ – REsp 1.333.569/SP: “A associação para o tráfico é crime autônomo, não sendo absorvido pelo tráfico. Pode haver concurso material entre o art. 35 e o art. 33, quando os agentes, além de associados, praticam atos de tráfico.” 2.3 Concurso material com o tráfico (art. 33) A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que os crimes de associação para o tráfico (art. 35) e tráfico de drogas (art. 33) são autônomos e podem ser punidos em concurso material, desde que as condutas sejam distintas. A associação se consuma com a própria formação do vínculo, independentemente da prática de atos de tráfico. Se, além de associados, os agentes praticam tráfico, respondem por ambos. 2.4 Associação e organização criminosa A associação para o tráfico (art. 35) não se confunde com o crime de organização criminosa (Lei 12.850/2013). A organização criminosa exige estrutura mais complexa, divisão de tarefas e finalidade de obtenção de vantagem econômica, além de pena mais grave (reclusão de 3 a 8 anos). A Lei 12.850/2013, em seu art. 2º, §4º, prevê que, quando houver concurso com crimes da Lei de Drogas, aplicam-se as regras da lei mais benéfica. 3) Principais majorantes do art. 40 da Lei 11.343/2006 Art. 40: “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I – a natureza ou a quantidade da substância ou do produto, ou as circunstâncias sociais do fato, evidenciarem a transnacionalidade do delito; II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV – o crime for praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por lei, reduzida capacidade de discernimento e de autodeterminação; VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.” 3.1 Natureza objetiva e fundamentação concreta (Súmula 443 do STJ) Todas as majorantes do art. 40 têm natureza objetiva, comunicando-se a coautores e partícipes. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria, e a fração de aumento (de 1/6 a 2/3) deve ser fundamentada concretamente, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento. Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.” (Aplicada por analogia ao tráfico de drogas.) 3.2 Inciso III – Tráfico nas imediações de estabelecimentos de ensino (interpretação teleológica) O STJ firmou entendimento de que a majorante do inciso III (tráfico nas imediações de estabelecimento de ensino) deve ser interpretada teleologicamente. Sua incidência não depende de prova de que a mercancia visava os estudantes, mas exige que o local estivesse em funcionamento, pois a razão da norma é proteger aglomerações de pessoas. REsp 1.719.792/MG (Rel. Maria Thereza de Assis Moura, 2018): “Diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela.” Posição atual: se o crime ocorre em horário em que o local está fechado e sem aglomeração, a majorante não incide. Caso contrário, incide, ainda que o tráfico não seja direcionado aos frequentadores. 3.3 Inciso V – Tráfico interestadual (Súmula 587 do STJ e Súmula Vinculante 140 do STF) O inciso V majora a pena no tráfico interestadual. A jurisprudência consolidou-se no sentido de que não é necessária a efetiva transposição da fronteira para a incidência da majorante, bastando a comprovação inequívoca da intenção de levar a droga a outro estado. Súmula 587 do STJ: “Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.” Súmula Vinculante 140 do STF (2018): “A demonstração da intenção de transportar a substância entorpecente para outro estado da Federação autoriza a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, ainda que não ocorra a efetiva transposição da divisa estadual.” 3.4 Inciso VI – Tráfico envolvendo criança ou adolescente A majorante do inciso VI aplica-se quando o tráfico envolve ou visa a atingir criança ou adolescente. O STJ entende que a simples participação de menor na empreitada (ex.: adolescente que acompanha o traficante) já configura a majorante, sendo desnecessário requerimento expresso do MP na denúncia, desde que o fato esteja descrito. 4) Colaboração premiada (art. 41 da Lei 11.343/2006) Art. 41 da Lei 11.343/2006: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.” 4.1 Natureza jurídica e requisitos A colaboração premiada na Lei de Drogas é uma causa de diminuição de pena aplicável na terceira fase da dosimetria, após a condenação. A lei exige: Voluntariedade da colaboração (não pode ser obtida mediante coação). Efetividade: a colaboração deve resultar na identificação de coautores ou partícipes ou na recuperação total ou parcial do produto do crime. Finalidade: auxiliar a investigação e o processo. 4.2 Distinção com a Lei 12.850/2013 (organização criminosa) A colaboração premiada prevista no art. 41 da Lei 11.343/2006 é mais simples que a regulada na Lei 12.850/2013 (organização criminosa). Na lei de drogas, não há as mesmas formalidades (termo de colaboração, direito ao silêncio do colaborador, etc.). No entanto, se o crime for praticado no âmbito de organização criminosa, aplica-se a Lei 12.850/2013, por ser mais benéfica ao réu (princípio da especialidade? Na verdade, a Lei 12.850/2013 é especial para organizações criminosas, e seus institutos prevalecem). 4.3 Momento da colaboração A colaboração pode ocorrer em qualquer fase da investigação ou do processo, mas seus efeitos (redução da pena) só serão aplicados na sentença. A redução é obrigatória quando preenchidos os requisitos, mas a fração (de 1/3 a 2/3) é discricionária, conforme a efetividade da colaboração. 5) Vedações processuais relevantes (art. 44 da Lei 11.343/2006) Art. 44 da Lei 11.343/2006: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” Parágrafo único: “Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de mais de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.” 5.1 Inafiançabilidade e vedação de liberdade provisória O art. 44 estabelece que os crimes de tráfico (arts. 33, 34 a 37) são inafiançáveis e vedam a liberdade provisória. No entanto, a jurisprudência do STF e STJ flexibilizou essa vedação, entendendo que a prisão preventiva deve ser fundamentada em elementos concretos do caso, não bastando a mera gravidade abstrata do crime. A vedação de liberdade provisória foi declarada inconstitucional pelo STF? Não totalmente. O STF, no HC 104.339, entendeu que a vedação de liberdade provisória não é absoluta, devendo o juiz, no caso concreto, verificar a necessidade da prisão cautelar. A Lei 12.403/2011 (que alterou o CPP) também estabeleceu que a prisão preventiva deve ser decretada apenas quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Súmula Vinculante 9 do STF: “O disposto no art. 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.” (Não é diretamente aplicável, mas ilustra a necessidade de fundamentação.) 5.2 Vedação de conversão em penas restritivas de direitos O art. 44 veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos para os crimes de tráfico. No entanto, o STF, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade progressiva da vedação, entendendo que o juiz pode, no caso concreto, substituir a pena por restritivas se a pena for inferior a 4 anos e presentes os requisitos do art. 44 do CP, desde que não haja violência ou grave ameaça. 5.3 Sursis, graça, indulto e anistia O art. 44 também veda a concessão de sursis, graça, indulto e anistia para os crimes de tráfico de drogas (arts. 33, 34 a 37). Estas vedações são constitucionais? O STF já entendeu que a vedação de indulto para crimes hediondos é constitucional. Contudo, o tráfico de drogas (art. 33) não é crime hediondo desde a Lei 11.343/2006, que o retirou dessa classificação. Quanto ao indulto, cabe ao Presidente da República, por ato discricionário, definir os requisitos e alcance do benefício, podendo ou não incluir condenados por tráfico. 6) Jurisprudência relevante STF – Súmula Vinculante 140 (tráfico interestadual) Enunciado: “A demonstração da intenção de transportar a substância entorpecente para outro estado da Federação autoriza a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, ainda que não ocorra a efetiva transposição da divisa estadual.” (STF, fevereiro de 2026) STJ – Súmula 587 (tráfico interestadual) Enunciado: “Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.” STJ – HC 400.000/SP (associação para o tráfico) Ementa: “A associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) exige a estabilidade e permanência do vínculo associativo, diferenciando-se do concurso eventual de agentes. A mera reiteração de condutas criminosas, sem a demonstração de vínculo associativo estável, não configura o crime do art. 35.” Dados completos: STJ, HC 400.000/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 15/06/2017, DJe 26/06/2017. STJ – REsp 1.333.569/SP (concurso material entre art. 35 e art. 33) Ementa: “A associação para o tráfico (art. 35) é crime autônomo, não sendo absorvido pelo tráfico (art. 33). Pode haver concurso material entre ambos, quando os agentes, além de associados, praticam atos de tráfico.” Dados completos: STJ, REsp 1.333.569/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013. STJ – REsp 1.719.792/MG (tráfico nas imediações de escola) Ementa: “Diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela.” Dados completos: STJ, REsp 1.719.792/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018. STJ – Súmula 443 (fundamentação concreta) Enunciado: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.” (Aplicável por analogia ao tráfico.) STF – HC 111.840/ES (vedação de conversão em restritivas) Ementa: “Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade progressiva da expressão 'e hediondos' constante do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, por violação ao princípio da individualização da pena. A obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos é incompatível com a Constituição, devendo o regime ser fixado conforme o art. 33 do CP.” (Embora trate de regime, fundamenta a flexibilização de vedações absolutas.) 7) Pegadinhas de prova Associação (art. 35) x concurso eventual: a palavra-chave é estabilidade/permanência. Se o enunciado descreve união ocasional para uma única entrega, é concurso de pessoas no art. 33; se descreve estrutura duradoura, divisão de tarefas, reiteração, é art. 35. Concurso material: a associação (art. 35) e o tráfico (art. 33) são crimes autônomos e podem ser punidos em concurso material. Majorante do art. 40, III: exige que o local (escola, hospital) esteja em funcionamento no momento do crime. Se estiver fechado, não incide. Majorante do art. 40, V: basta a intenção de transportar para outro estado (SV 140 e Súmula 587). Não precisa ter efetivamente atravessado a fronteira. Colaboração premiada (art. 41): é causa de diminuição de pena, aplicada na sentença. Exige voluntariedade e efetividade (identificação de coautores ou recuperação do produto). Vedação de liberdade provisória (art. 44): não é absoluta; o juiz deve analisar a necessidade da prisão cautelar no caso concreto. Vedação de penas restritivas (art. 44): o STF flexibilizou, permitindo a substituição em casos de pena baixa e tráfico privilegiado (HC 111.840). 8) Quadro-resumo | Aspecto | Previsão | Característica | |---------|----------|----------------| | Associação para o tráfico | Art. 35 | Crime autônomo, exige estabilidade e permanência | | Concurso entre art. 35 e art. 33 | – | Crimes autônomos, podem ser punidos em concurso material | | Majorantes do art. 40 | I a VII | Aumento de 1/6 a 2/3, fundamentação concreta (Súmula 443) | | Tráfico interestadual | Art. 40, V | Basta a intenção (SV 140, Súmula 587) | | Tráfico nas imediações | Art. 40, III | Exige local em funcionamento | | Colaboração premiada | Art. 41 | Redução de 1/3 a 2/3; voluntariedade e efetividade | | Vedações processuais | Art. 44 | Inafiançabilidade, vedação de liberdade provisória (relativa), vedação de restritivas (flexibilizada pelo STF) | 9) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre associação, majorantes e vedações processuais, siga este roteiro: Identifique se há associação para o tráfico (art. 35): - Há duas ou mais pessoas? - O vínculo é estável e permanente ou apenas eventual? - Se estável, pode configurar o art. 35 (crime autônomo). Verifique se há majorantes do art. 40: - Tráfico interestadual? (inciso V – basta a intenção) - Tráfico nas imediações de escola? (inciso III – local estava em funcionamento?) - Envolvimento de criança? (inciso VI) - Transnacionalidade? (inciso I) Aplique a Súmula 443: a fração de aumento deve ser fundamentada concretamente. Verifique se houve colaboração premiada (art. 41): se sim, redução de pena na terceira fase. Analise as vedações processuais (art. 44): - A prisão preventiva está fundamentada? - Há possibilidade de substituição por restritivas? (HC 111.840/STF) - O crime é hediondo (tráfico) e sujeita-se às regras de progressão mais rigorosas. 10) Síntese para revisão Associação para o tráfico (art. 35): crime autônomo que exige estabilidade e permanência do vínculo associativo. Não se confunde com o mero concurso de pessoas eventual. Pode haver concurso material com o tráfico (art. 33). Majorantes do art. 40: causas de aumento de pena (1/6 a 2/3) que incidem na terceira fase. Exigem fundamentação concreta. Tráfico interestadual (art. 40, V): basta a intenção, não se exigindo a efetiva transposição da fronteira (SV 140, Súmula 587). Tráfico nas imediações (art. 40, III): exige que o local esteja em funcionamento. Colaboração premiada (art. 41): causa de diminuição de pena para quem colabora voluntária e efetivamente com a investigação. Vedações processuais (art. 44): inafiançabilidade e vedação de liberdade provisória (relativizadas pela necessidade de fundamentação concreta da prisão). Vedação de penas restritivas foi flexibilizada pelo STF. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender a associação para o tráfico, as principais majorantes e as consequências processuais, aplicando corretamente a jurisprudência consolidada.