Art. 28 da Lei 11.343/2006: porte para consumo pessoal e a prova por indícios 1) Introdução: a Lei 11.343/2006 e o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad) e estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, bem como para a prevenção, atenção e reinserção social de usuários e dependentes. O art. 28 da lei trata especificamente das condutas relacionadas ao porte de drogas para consumo pessoal, estabelecendo um tratamento jurídico distinto daquele dado ao tráfico de drogas (art. 33). A principal inovação da Lei 11.343/2006 foi a despenalização do usuário: embora a conduta continue sendo formalmente crime, não há previsão de pena privativa de liberdade, apenas sanções de natureza diversa. 2) O tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006 Art. 28 da Lei 11.343/2006: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” §1º – Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. §2º – Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. §3º – As penas previstas nos incisos II e III do caput serão aplicadas por prazo não superior a 5 (cinco) meses. §4º – Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput serão aplicadas por prazo não superior a 10 (dez) meses. §5º – A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. §6º – Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa. §7º – O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 28, 33 e 34 desta Lei obedecerão ao disposto no Capítulo II deste Título, observadas as disposições deste artigo. 2.1 Condutas típicas O núcleo do tipo é integrado por verbos que descrevem comportamentos relacionados à posse de drogas: Adquirir: obter a droga, comprar, ganhar, trocar. Guardar: manter a droga em depósito, conservá-la. Ter em depósito: manter a droga armazenada em local sob sua posse. Transportar: levar a droga de um lugar a outro. Trazer consigo: portar a droga junto ao corpo (no bolso, na bolsa, no veículo). Elemento subjetivo especial: todas as condutas devem ser praticadas para consumo pessoal. Essa é a elementar que distingue o art. 28 do art. 33 (tráfico de drogas). O agente deve ter a finalidade de usar a droga para si mesmo, não de comercializar ou fornecer a terceiros. 2.2 Objeto material: drogas O conceito de droga é dado pela própria lei, que remete a listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União (art. 1º, parágrafo único, c/c art. 66). A lista é a da Portaria 344/98 da Anvisa, que relaciona as substâncias sujeitas a controle especial. A Lei 11.343/2006 é, portanto, uma norma penal em branco heterogênea, cujo complemento é a Portaria da Anvisa. Se a substância não consta da lista, a conduta é atípica para os fins da lei de drogas (pode configurar outro crime, como contra a saúde pública, se for o caso). 3) Sanções do art. 28: natureza e aplicação 3.1 Espécies de sanções I – Advertência sobre os efeitos das drogas: é uma sanção de caráter pedagógico, consistente em uma explicação formal, por escrito, sobre os malefícios do consumo de drogas. Deve ser aplicada de forma fundamentada. II – Prestação de serviços à comunidade: o condenado deve prestar serviços gratuitos em entidades assistenciais, hospitais, escolas, etc., por prazo não superior a 5 meses (10 meses em caso de reincidência). III – Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo: o condenado deve participar de programas ou cursos sobre prevenção e recuperação de dependentes, também por prazo limitado. 3.2 Natureza jurídica das sanções: despenalização, não descriminalização O art. 28 da Lei 11.343/2006 não descriminalizou o porte de drogas para consumo pessoal. A conduta continua sendo crime, ou seja, é um ilícito penal. No entanto, o legislador optou por despenalizar, afastando a pena privativa de liberdade e cominando sanções de natureza diversa. STF – ADPF 187: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 187, entendeu que a criminalização do porte para consumo pessoal é constitucional, pois visa proteger a saúde pública e a incolumidade social. No entanto, a Corte admitiu que a abordagem repressiva não deve ser o único meio, e que políticas de redução de danos são compatíveis com o sistema. Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” – Embora não trate diretamente do art. 28, a súmula é aplicável ao flagrante preparado em qualquer crime, inclusive no porte de drogas. 3.3 Aplicação no tempo e reincidência As sanções do art. 28 não geram reincidência para fins de crimes posteriores? Cuidado: a reincidência, nos termos do art. 63 do CP, exige condenação anterior por crime, com trânsito em julgado. Como as sanções do art. 28 são aplicadas em processo de natureza penal, há condenação penal, portanto, há reincidência. No entanto, a Súmula 607 do STJ trata da embriaguez, não se aplica diretamente. O §4º do art. 28 prevê que, em caso de reincidência específica, o prazo das sanções é ampliado (até 10 meses). 4) Critérios para distinguir usuário de traficante (art. 28, §2º) O grande desafio prático e a principal fonte de questões de prova é a distinção entre as condutas do art. 28 (usuário) e do art. 33 (traficante). O §2º do art. 28 estabelece os vetores que o juiz deve considerar: Art. 28, §2º: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” Esses vetores devem ser analisados em conjunto, não isoladamente. A quantidade, por si só, não é decisiva. A jurisprudência do STJ e do STF orienta a análise: 4.1 Natureza e quantidade da substância A quantidade é um forte indicativo, mas não absoluto. Pequenas quantidades (ex.: poucos gramas de maconha, algumas pedras de crack) tendem a indicar consumo pessoal. Grandes quantidades, volumes comerciais, fracionamento em porções iguais (ex.: várias porções de mesmo peso, embaladas para venda) indicam tráfico. STJ – REsp 1.769.538/PR: “A quantidade de droga apreendida é um dos elementos a serem considerados para a distinção entre tráfico e uso, mas não pode ser analisado isoladamente. Devem ser sopesados todos os vetores do art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006.” 4.2 Local e condições da ação O local onde o agente foi flagrado é relevante. Locais ermos, distantes da residência, pontos de venda conhecidos, feiras, etc., podem indicar tráfico. O fato de a droga estar escondida (ex.: no forro da casa) ou de fácil acesso também é considerado. 4.3 Circunstâncias sociais e pessoais A situação econômica, profissional, familiar e social do agente pode ajudar a inferir se ele tem ou não condições de adquirir a droga para consumo próprio. A posse de objetos típicos de traficantes (balança de precisão, caderno de vendas, grande quantidade de dinheiro trocado, listas de clientes) é forte indicativo de tráfico. 4.4 Conduta e antecedentes do agente Os antecedentes criminais, especialmente por tráfico ou crimes patrimoniais, podem influenciar. A conduta do agente no momento da abordagem (tentativa de fuga, reação violenta, contradições) também é valorada. 4.5 Conclusão: juízo global por indícios A distinção é um juízo global baseado nos indícios do caso concreto. Não há fórmula matemática. O juiz deve fundamentar sua decisão com base na análise conjunta de todos os vetores. 5) A revolução do Tema 506 do STF: parâmetros objetivos para a cannabis sativa O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659 (Tema 506), fixou tese de repercussão geral sobre a aplicação do art. 28 à cannabis sativa. A decisão, publicada em 2024 com trânsito em julgado em 2025, estabelece: Tese fixada pelo STF (Tema 506): “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.” Trânsito em julgado: 18/03/2025. 5.1 Natureza da decisão O STF, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade do art. 28, fixou parâmetros objetivos para a aplicação do tipo à cannabis sativa, com base nos princípios da ofensividade, proporcionalidade e isonomia. A decisão tem eficácia vinculante (repercussão geral) e aplica-se a todo o território nacional. Presunção relativa: a presunção de usuário (até 40g ou 6 plantas) é relativa. Se outros elementos indicarem tráfico (ex.: balança, caderno de vendas, grande quantidade de dinheiro), a presunção pode ser afastada, e a conduta pode ser enquadrada como tráfico (art. 33). Irretroatividade: o STF decidiu que precedentes jurisprudenciais, ainda que em repercussão geral, não se aplicam retroativamente de forma automática. A aplicação retroativa depende de modulação de efeitos e de pedido em revisão criminal, não podendo ser feita de ofício pelo juízo da execução. 5.2 Efeitos da decisão Para a cannabis sativa, a conduta do art. 28 passou a ser tratada como infração de natureza não penal (administrativa), com sanções apenas educativas. A sentença que aplica as sanções não gera reincidência, não consta como maus antecedentes e não tem qualquer efeito penal. O processo tramita nos Juizados Especiais Criminais, mas a sentença é de natureza extrapenal. 6) Distinção com outras drogas O Tema 506 restringe-se à cannabis sativa. Para outras drogas (cocaína, crack, LSD, ecstasy, etc.), a aplicação do art. 28 permanece com sua natureza penal, e a distinção entre usuário e traficante continua a ser feita com base nos critérios do §2º. STF – Decisão monocrática do Min. Flávio Dino (22/09/2025): o ministro cassou decisão do TJRJ que havia estendido o Tema 506 a caso de porte de 0,7g de cocaína, afirmando que “o Tribunal local incorreu em equívoco ao estender indevidamente os efeitos do Tema 506 da repercussão geral — que se restringe à maconha — para outra substância entorpecente”. 7) Aspectos processuais 7.1 Procedimento O art. 28, §7º, remete ao procedimento do Capítulo II da Lei 11.343/2006. Na prática, o procedimento é o dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), com as adaptações necessárias. 7.2 Competência A competência para processar e julgar o crime do art. 28 é do Juizado Especial Criminal, por se tratar de infração de menor potencial ofensivo (pena máxima em abstrato – as sanções do art. 28 não são penas privativas, mas a lei as equipara para fins de competência). 7.3 Transação penal e suspensão condicional do processo As sanções do art. 28 (advertência, prestação de serviços, medida educativa) podem ser objeto de transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95). O Ministério Público pode propor a aplicação imediata da medida, antes do oferecimento da denúncia. A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) também é aplicável, desde que preenchidos os requisitos. 8) Jurisprudência relevante STF – RE 635.659/SP (Tema 506) – Porte de maconha para uso pessoal Tese fixada: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência e medida educativa; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.” Dados completos: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2024, trânsito em julgado em 18/03/2025. STJ – REsp 1.769.538/PR (critérios para distinção uso x tráfico) Ementa: “A distinção entre as condutas de tráfico de drogas (art. 33) e porte para consumo pessoal (art. 28) deve ser feita com base nos vetores do art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006, em um juízo global e não matemático. A quantidade de droga, isoladamente, não é suficiente; devem ser consideradas as circunstâncias da apreensão, os antecedentes e a conduta do agente.” Dados completos: STJ, REsp 1.769.538/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018. TJDFT – Acórdão 2008741 (natureza não penal da sentença após Tema 506) Ementa: “Em conformidade com o Tema 506 do STF, a condenação por porte de cannabis sativa para consumo pessoal não gera efeitos penais, não constituindo reincidência nem maus antecedentes. A sentença tem natureza extrapenal, aplicando-se apenas as medidas educativas.” Dados completos: Acórdão 2008741, 0711926-47.2023.8.07.0005, Rel. Des. SANDOVAL OLIVEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL do TJDFT, julgado em 11/06/2025. STF – Decisão monocrática do Min. Flávio Dino (22/09/2025) – cocaína Fundamento: “O Tribunal local incorreu em equívoco ao estender indevidamente os efeitos do Tema 506 da repercussão geral — que se restringe à maconha — para outra substância entorpecente.” Dados completos: STF, Decisão monocrática em recurso contra acórdão do TJRJ, 22/09/2025. STJ – HC 920.985 (limites do HC para aplicação do Tema 506) Ementa: “A aplicação da tese do Supremo Tribunal Federal que presume o porte para uso próprio de quem é flagrado com até 40g de maconha não pode ser aplicada em Habeas Corpus para condenados por tráfico, pois demanda análise de fatos e provas.” Dados completos: STJ, HC 920.985, Rel. Min. Messod Azulay, 5ª Turma, julgado em 02/09/2025. 9) Pegadinhas de prova Art. 28 não descriminaliza: a conduta continua sendo crime, mas sem pena privativa de liberdade (despenalização). Distinção uso x tráfico: não é pela quantidade isolada; é um juízo global (art. 28, §2º). Tema 506 do STF: aplica-se apenas à cannabis sativa, não a outras drogas. A presunção de usuário (até 40g) é relativa. Efeitos penais da condenação pelo art. 28: antes do Tema 506, gerava reincidência e maus antecedentes. Após o Tema 506, para a cannabis, a sentença tem natureza não penal e não gera efeitos penais. Para outras drogas, permanece gerando. Procedimento: a ação é pública incondicionada, mas o rito é o dos Juizados Especiais Criminais. Flagrante preparado: se a polícia induz o agente a adquirir a droga para consumo e depois o prende, não há crime (Súmula 145 do STF). Consumo compartilhado: se duas ou mais pessoas adquirem droga para consumo em conjunto, a quantidade pode ser maior, mas ainda assim pode configurar uso (e não tráfico), desde que a intenção seja o consumo coletivo, não a venda. Reincidência: a condenação pelo art. 28 (para drogas que não a cannabis) gera reincidência para crimes futuros (Súmula 607 do STJ não se aplica). 10) Quadro-resumo | Aspecto | Art. 28 (porte para consumo) | Art. 33 (tráfico de drogas) | |---------|------------------------------|-----------------------------| | Condutas | Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo, para consumo pessoal | Importar, exportar, vender, comprar, etc., com finalidade de comércio | | Sanções | Advertência, prestação de serviços, medida educativa | Reclusão de 5 a 15 anos + multa | | Natureza | Crime despenalizado | Crime grave | | Distinção | Juízo global pelos vetores do art. 28, §2º | – | | Tema 506 (cannabis) | Até 40g: presunção relativa de usuário; processo não penal | – | 11) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre o art. 28 da Lei 11.343/2006, siga este roteiro: Identifique a conduta e a substância. - Se a substância for cannabis sativa, aplique o Tema 506 do STF: até 40g, presunção relativa de usuário. - Se for outra droga, prossiga com os critérios legais. Analise os vetores do art. 28, §2º: - Quantidade e natureza da substância. - Local e condições da ação. - Circunstâncias sociais e pessoais. - Conduta e antecedentes do agente. Verifique se há indícios de tráfico: - Balança de precisão, caderno de vendas, dinheiro trocado, mensagens de venda, grande quantidade, variedade de drogas, etc. Se a conduta for enquadrada no art. 28: - Para cannabis: procedimento não penal, sem efeitos criminais. - Para outras drogas: procedimento penal, com as sanções do art. 28. Ação penal: pública incondicionada, com possibilidade de transação penal e suspensão condicional do processo. 12) Síntese para revisão Art. 28 da Lei 11.343/2006: porte de drogas para consumo pessoal. Condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo. Sanções: advertência, prestação de serviços à comunidade (até 5 meses), medida educativa. Despenalização, não descriminalização: a conduta é crime, mas sem pena privativa de liberdade. Distinção uso x tráfico: deve ser feita com base nos vetores do art. 28, §2º (quantidade, local, circunstâncias pessoais, antecedentes). Tema 506 do STF: para cannabis sativa, até 40g ou 6 plantas, presume-se usuário (presunção relativa). O procedimento é de natureza não penal, sem efeitos criminais. A tese não se aplica a outras drogas. Reincidência: a condenação pelo art. 28 (fora da cannabis) gera reincidência. Flagrante preparado: Súmula 145 do STF – se a polícia induz e controla a ação, o fato é atípico. Procedimento: JECRIM (Lei 9.099/95). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender o crime de porte para consumo pessoal, distinguir suas hipóteses, aplicar os critérios de distinção com o tráfico e dominar a jurisprudência mais recente, especialmente o Tema 506 do STF. Exercícios: O art. 28 da Lei 11.343/2006 prevê, como resposta estatal típica, principalmente: Para distinguir consumo pessoal (art. 28) de tráfico, a lei exige avaliação conjunta de: O agente afirma que a droga seria “para uso”, mas o enunciado descreve entrega a terceiros, ainda que gratuita. Em tese, isso aponta para: Em prova, afirmar que “apenas a quantidade define tráfico” é: Em relação ao art. 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), é correto dizer que houve: Em relação aos critérios legais para distinguir o usuário do traficante, previstos no art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que: Um indivíduo é flagrado com 2 gramas de cocaína, em uma abordagem policial na porta de sua residência. Ele não possui antecedentes criminais. A polícia lavra termo circunstanciado por porte para consumo. Durante o processo, o juiz aplica a pena de prestação de serviços à comunidade por 5 meses. Considerando o regime jurídico do art. 28 da Lei 11.343/2006, assinale a alternativa correta. João é flagrado pela polícia com 45 gramas de maconha, divididas em três porções de 15g cada, dentro de uma mochila, em um ponto de ônibus. Ele afirma que a droga é para consumo pessoal. A polícia, considerando a quantidade e o local, autua João por tráfico de drogas. Na instrução, a defesa pleiteia a desclassificação para o art. 28. Considerando o Tema 506 do STF e os vetores do art. 28, §2º, assinale a alternativa correta. Em uma operação policial, foi apreendido um indivíduo com 0,5 gramas de cocaína, dentro de um veículo estacionado em via pública. O indivíduo não possui antecedentes criminais e não foram encontrados outros objetos como balança ou dinheiro trocado. Nesse caso, a conduta do agente: Em relação ao procedimento e às penas do art. 28 da Lei 11.343/2006, assinale a opção correta. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659 (Tema 506), estabeleceu parâmetros para o tratamento penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal. Assinale a alternativa que está em conformidade com a tese fixada pela Corte. A Lei 11.343/2006, em seu art. 28, ao tratar do porte de drogas para consumo pessoal, estabelece um sistema de "despenalização". Sobre esse sistema, é correto afirmar que: Em 10 de março de 2025, João foi flagrado pela polícia com 35 gramas de maconha em seu bolso, em via pública. Aos policiais, ele afirmou que a droga era para seu próprio consumo. Os policiais, diante da quantidade, conduziram João à delegacia e lavraram auto de prisão em flagrante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Considerando o julgamento do RE 635.659 (Tema 506) pelo Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado em 18/03/2025, assinale a alternativa correta sobre o caso de João.