Agravantes e atenuantes (arts. 61-65): reconhecimento e limites 1) A segunda fase do sistema trifásico (art. 68 do CP) Art. 68 do Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de aumento e de diminuição.” A segunda fase da dosimetria da pena é o momento de aplicação das circunstâncias legais – as agravantes (arts. 61 e 62) e as atenuantes (arts. 65 e 66) – sobre a pena-base já fixada. Trata-se de etapa intermediária, que antecede a incidência das causas de aumento e diminuição (terceira fase). A principal característica desta fase é que as circunstâncias nela consideradas são genéricas, ou seja, aplicam-se a qualquer crime (salvo disposição em contrário) e estão previstas na Parte Geral do Código Penal, diferentemente das circunstâncias judiciais (art. 59) e das majorantes/minorantes (específicas de cada tipo). 2) Diferença fundamental: circunstâncias judiciais x circunstâncias legais | Aspecto | Circunstâncias judiciais (1ª fase) | Agravantes e atenuantes (2ª fase) | |---------|-------------------------------------|-----------------------------------| | Previsão | Art. 59 do CP | Arts. 61, 62, 65 e 66 do CP | | Natureza | Abertas, dependem de valoração concreta do juiz | Fechadas, hipóteses legais taxativas | | Função | Fixar a pena-base | Ajustar a pena provisória (intermediária) | | Exemplos | Culpabilidade, antecedentes, conduta social | Reincidência, confissão, motivo torpe | Importante: Não se pode confundir as circunstâncias das duas fases. O que foi valorado na primeira fase (ex.: maus antecedentes) não pode ser novamente utilizado como agravante na segunda fase, sob pena de bis in idem. 3) Agravantes (arts. 61 e 62 do CP) As agravantes são circunstâncias que, quando presentes, aumentam a pena na segunda fase da dosimetria. Elas estão elencadas nos arts. 61 e 62 do Código Penal. 3.1 Agravantes que sempre agravam a pena (art. 61) Art. 61 do CP: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.” A ressalva final é fundamental: se a circunstância já é elementar do tipo, qualificadora ou causa de aumento, não pode ser usada como agravante, pois configuraria bis in idem. 3.1.1 Reincidência (art. 61, I) A reincidência é a agravante mais cobrada em provas. Define-se nos arts. 63 e 64 do CP. Art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.” Art. 64 do CP: “Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.” Pontos essenciais sobre a reincidência: Exige trânsito em julgado da condenação anterior. O prazo depurador de 5 anos (período depurador) impede que a condenação anterior seja considerada para fins de reincidência, mas não impede que seja usada como maus antecedentes na primeira fase. Crimes militares próprios e políticos não geram reincidência. Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” Isso significa que a mesma condenação não pode ser usada na primeira fase (como maus antecedentes) e na segunda (como reincidência). No entanto, se o réu possui mais de uma condenação, a jurisprudência admite que uma seja usada como antecedente (1ª fase) e outra como reincidência (2ª fase), sem que isso configure bis in idem. 3.1.2 Motivo torpe ou fútil (art. 61, II, “a”) Motivo torpe: é aquele repugnante, abjeto, moralmente condenável (ex.: matar por herança). Motivo fútil: é aquele desproporcional, insignificante em relação à gravidade da reação (ex.: matar porque a vítima não cumprimentou). Atenção: Se o motivo torpe ou fútil já constituir qualificadora do crime (ex.: homicídio qualificado – art. 121, §2º, I e II), não pode ser usado como agravante. 3.1.3 Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel (art. 61, II, “d”) Trata-se de meios que aumentam a reprovabilidade da conduta. Também aqui é preciso verificar se o meio já não constitui elementar ou qualificadora. 3.1.4 Crime praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, “e”) Agrava a pena quando a vítima tem relação de parentesco próximo com o agente. Aplica-se mesmo que o crime seja cometido contra ex-cônjuge, desde que em razão da relação anterior. 3.1.5 Crime praticado com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher (art. 61, II, “f”) Esta alínea tem especial relevância nos crimes de violência doméstica. A agravante pode ser aplicada cumulativamente com as disposições da Lei Maria da Penha, sem que isso configure bis in idem, pois enquanto a agravante incide na segunda fase da dosimetria, a Lei Maria da Penha estabelece regras específicas para a substituição da pena privativa de liberdade (art. 17) e medidas protetivas de urgência. 3.1.6 Crime praticado com emprego de arma de fogo (art. 61, II, “f” – parte final) O emprego de arma de fogo agrava a pena, salvo se já constituir elementar do tipo (ex.: roubo com emprego de arma – art. 157, §2º-A, I). 3.1.7 Crime praticado contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida (art. 61, II, “h”) Agrava-se a pena quando a vítima se encontra em situação de vulnerabilidade. Sobre a mulher grávida, o STJ entende que a agravante incide independentemente do conhecimento do estado gravídico pelo agente, dada a natureza objetiva da circunstância. 3.1.8 Crime praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, “g”) Aplica-se a agentes públicos ou profissionais que se valem de sua posição para cometer o crime. 3.2 Agravantes no concurso de pessoas (art. 62) O art. 62 prevê agravantes específicas para quando o crime é cometido por mais de uma pessoa: Art. 62, I: agente que promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes (espécie de liderança). Art. 62, II: agente que coage ou induz outrem à execução material do crime. Art. 62, III: agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. Art. 62, IV: agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 4) Atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) As atenuantes são circunstâncias que diminuem a pena na segunda fase da dosimetria. O art. 65 elenca hipóteses específicas, e o art. 66 prevê atenuantes inominadas (circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, embora não previstas expressamente em lei). Art. 66 do CP: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.” 4.1 Atenuantes do art. 65 4.1.1 Menoridade relativa (art. 65, I) “Ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato.” Trata-se de atenuante obrigatória, que se aplica mesmo que o agente já tenha completado 21 anos na data da sentença. A data a ser considerada é a do fato (art. 4º do CP). Importante: O agente com menos de 21 anos é penalmente imputável (a menoridade penal cessa aos 18), mas a lei considera que sua personalidade ainda está em formação, daí a atenuante. 4.1.2 Setuagenariedade (art. 65, I, in fine) “Ser o agente maior de 70 (setenta) anos na data da sentença.” Diferentemente da menoridade, aqui a data a ser considerada é a da sentença. Se o agente completa 70 anos após a sentença, mas antes do trânsito em julgado, a doutrina entende que a atenuante deve ser aplicada. 4.1.3 Desconhecimento da lei (art. 65, II) “O desconhecimento da lei é escusável?” Não. O caput do art. 21 do CP já estabelece que o desconhecimento da lei é inescusável. A atenuante do art. 65, II, aplica-se quando o agente, embora não ignorando a lei, tinha dificuldade de compreender o caráter ilícito do fato (erro de proibição evitável). 4.1.4 Atenuantes relativas aos motivos e às consequências do crime (art. 65, III) a) Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor social refere-se ao interesse da coletividade (ex.: matar um tirano); valor moral refere-se ao interesse individual do agente, mas de elevada significação ética (ex.: eutanásia praticada por compaixão). b) Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: esta atenuante assemelha-se ao arrependimento posterior (art. 16), mas dele se distingue por não exigir prazo específico (até o recebimento da denúncia) e por não exigir que o crime seja sem violência ou grave ameaça. c) Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: a coação resistível (se fosse irresistível, excluiria a culpabilidade – art. 22); a obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal; a violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (que pode, em tese, configurar homicídio privilegiado – art. 121, §1º). d) Confissão espontânea: é a atenuante mais cobrada em provas. Exige-se que a confissão seja espontânea (não necessariamente voluntária no sentido de livre de pressões, mas sim que parta do agente, sem ser arrancada por coação) e perante a autoridade (delegado ou juiz). Súmula 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal.” Confissão qualificada: é aquela em que o réu admite a autoria do fato, mas alega excludente de ilicitude ou culpabilidade (ex.: “matei, mas foi em legítima defesa”). O STJ entende que a confissão qualificada também faz jus à atenuante, desde que tenha sido utilizada como fundamento para a condenação. 4.1.5 Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou (art. 65, IV) Atenuante de pouca incidência prática, mas que pode ser cobrada. 5) Limites da segunda fase: Súmula 231 do STJ Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Este é o ponto mais importante sobre os limites da segunda fase. A Súmula estabelece que, mesmo que presentes atenuantes, a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal cominado ao crime. Isso porque as atenuantes incidem sobre a pena-base, que já está no mínimo (se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis), e a lei não permite que a pena seja reduzida aquém do mínimo abstrato. Fundamentos da Súmula: A desconsideração do limite mínimo provocaria indeterminação no sistema penal, com tratamentos infundadamente díspares, contrariando a reserva legal. Admitida a tese de que a atenuante pode desconsiderar o limite mínimo da pena, qual seria o limite? A pena “zero”? A expressão “sempre atenuam a pena” (art. 65, caput) deve ser interpretada em sentido teleológico: as atenuantes “sempre atenuam” desde que a pena-base não tenha sido aplicada no mínimo. Exceção: Se a pena-base foi fixada acima do mínimo, as atenuantes podem reduzi-la até o mínimo, mas nunca abaixo dele. Importante: O mesmo raciocínio não se aplica às agravantes em relação ao máximo legal. As agravantes podem elevar a pena acima do mínimo, respeitando os limites do tipo (máximo), desde que não ultrapassem o patamar máximo cominado. 6) Compensação de agravantes e atenuantes Quando estão presentes, na segunda fase, tanto agravantes quanto atenuantes, o juiz deve realizar a compensação entre elas, ou seja, neutralizar umas com as outras, para então chegar à pena provisória. A jurisprudência do STJ evoluiu no sentido de que a compensação deve ser feita entre circunstâncias preponderantes e não preponderantes. As circunstâncias preponderantes são aquelas que se sobrepõem às demais, conforme o art. 67 do CP. Art. 67 do CP: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.” 6.1 Circunstâncias preponderantes Motivos determinantes do crime: ex.: motivo torpe (agravante) x motivo de relevante valor social ou moral (atenuante). Personalidade do agente: difícil aferição, mas refere-se à índole do agente. Reincidência: é sempre preponderante. Se a agravante e a atenuante forem igualmente preponderantes, compensam-se. Se uma for preponderante e a outra não, prevalece a preponderante, e a outra não incide. Exemplos práticos: Agravante da reincidência (preponderante) + atenuante da confissão (não preponderante): a reincidência prevalece, e a pena é agravada. Agravante do motivo torpe (preponderante) + atenuante do motivo de relevante valor social ou moral (preponderante): compensam-se, e a pena permanece inalterada. Importante: A compensação não pode ser feita entre circunstâncias de fases distintas (ex.: circunstância judicial desfavorável na 1ª fase com atenuante na 2ª fase). 7) Bis in idem na segunda fase O bis in idem ocorre quando a mesma circunstância é utilizada mais de uma vez em prejuízo do réu. Na segunda fase, as hipóteses mais comuns são: Usar a mesma condenação como maus antecedentes (1ª fase) e como reincidência (2ª fase). Vedado pela Súmula 241 do STJ. Usar a mesma circunstância como agravante e como qualificadora ou causa de aumento (ex.: emprego de arma de fogo no roubo). Usar a mesma condenação para agravar a pena e para fixar regime mais severo? Não configura bis in idem, pois são momentos distintos (dosimetria e execução). Importante: O STJ admite que, se o réu possui duas condenações definitivas, uma seja utilizada como antecedente (1ª fase) e a outra como reincidência (2ª fase), sem que isso configure bis in idem, pois são fatos distintos. 8) Jurisprudência relevante STJ – Súmula 231 Enunciado: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” STJ – Súmula 241 Enunciado: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” STJ – Súmula 545 Enunciado: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal.” STJ – HC 213.482/SP (antecedentes e reincidência) Ementa: “Se o réu ostenta mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da pena, circunstância esta não evidenciada na hipótese. Precedentes.” Dados completos: STJ, HC 213.482/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014. STJ – AgRg no HC 122.752/PR (personalidade e fundamentação) Ementa: “Para o reconhecimento negativo da personalidade a fim de fundamentar o aumento da pena-base, é imprescindível que o julgador tenha, nos autos, dados suficientes para chegar a uma conclusão tecnicamente sustentável.” Dados completos: STJ, AgRg no HC 122.752/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016. STJ – AgRg no REsp 1.840.168/MG (acréscimo por maus antecedentes) Ementa: “O STJ admite o acréscimo de 1/2 (metade) na pena-base em razão de três condenações transitadas em julgado que não foram utilizadas como reincidência, entendendo que o aumento proporcional (1/6 por condenação) não configura bis in idem.” Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.840.168/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020. STJ – AgRg no HC 563.000/SP (confissão qualificada) Ementa: “A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) aplica-se ainda que se trate de confissão qualificada, ou seja, quando o réu admite a autoria do fato, mas alega excludente de ilicitude ou culpabilidade, desde que a confissão tenha sido utilizada para fundamentar a condenação.” Dados completos: STJ, AgRg no HC 563.000/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/03/2020, DJe 30/03/2020. 9) Quadro-resumo da segunda fase | Circunstância | Previsão | Efeito | Observação | |---------------|----------|--------|------------| | Reincidência | Art. 61, I | Agrava | Exige trânsito em julgado; Súmula 241 | | Motivo torpe ou fútil | Art. 61, II, “a” | Agrava | Não pode ser qualificadora | | Emprego de meio cruel | Art. 61, II, “d” | Agrava | Não pode ser elementar | | Crime contra ascendente | Art. 61, II, “e” | Agrava | Parentesco próximo | | Violência contra a mulher | Art. 61, II, “f” | Agrava | Contexto doméstico | | Crime contra vulnerável | Art. 61, II, “h” | Agrava | Idoso, criança, gestante | | Liderança no concurso | Art. 62, I | Agrava | Organizador da cooperação | | Menoridade relativa | Art. 65, I | Atenua | Até 21 anos na data do fato | | Setuagenariedade | Art. 65, I | Atenua | Mais de 70 na sentença | | Relevante valor social/moral | Art. 65, III, “a” | Atenua | Motivo nobre | | Reparação do dano | Art. 65, III, “b” | Atenua | Antes do julgamento | | Coação resistível | Art. 65, III, “c” | Atenua | Coação a que podia resistir | | Confissão espontânea | Art. 65, III, “d” | Atenua | Súmula 545 | 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre agravantes e atenuantes, siga este roteiro: Após fixar a pena-base (1ª fase), identifique no enunciado as circunstâncias legais presentes. Verifique se a circunstância não constitui elementar, qualificadora ou causa de aumento do tipo (bis in idem). Classifique as circunstâncias em agravantes (arts. 61-62) e atenuantes (arts. 65-66). Identifique as circunstâncias preponderantes (art. 67): motivos determinantes, personalidade, reincidência. Realize a compensação entre agravantes e atenuantes, aplicando a regra das preponderantes. Aplique o resultado sobre a pena-base, respeitando o limite mínimo (Súmula 231) e máximo do tipo. Se houver mais de uma condenação, verifique se uma foi usada como antecedente (1ª fase) e outra como reincidência (2ª fase) – é possível, sem bis in idem. 11) Síntese para revisão A segunda fase da dosimetria aplica as agravantes e atenuantes (arts. 61-66) sobre a pena-base. Agravantes aumentam a pena; atenuantes diminuem. Não se pode usar a mesma circunstância em mais de uma fase (bis in idem). Súmula 241: reincidência não pode ser usada como circunstância judicial e agravante. Súmula 231: atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Súmula 545: confissão utilizada para condenar garante a atenuante. Reincidência exige trânsito em julgado e tem prazo depurador de 5 anos (art. 64). Circunstâncias preponderantes (art. 67) orientam a compensação. Confissão qualificada também garante a atenuante. Mais de uma condenação pode ser usada em fases distintas, sem bis in idem. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender e aplicar corretamente a segunda fase da dosimetria da pena, identificando as agravantes e atenuantes, respeitando os limites legais e a jurisprudência consolidada do STJ. Exercícios: Em regra, a incidência de atenuante pode levar a pena abaixo do mínimo legal cominado no tipo? Em relação à aplicação da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, considerando o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que: No que concerne à compensação de agravantes e atenuantes na segunda fase da dosimetria, o Código Penal, em seu art. 67, estabelece que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. Sobre o tema, é correto afirmar que: Acerca da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, e considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta. Em relação à agravante do crime praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, "e", do CP), é correto afirmar que: A confissão espontânea, nos termos do Código de Processo Penal brasileiro, quando reconhecida, atua como: Se o mesmo fato foi usado para qualificar o crime na tipificação, em regra: Agravantes e atenuantes são aplicadas: Sobre a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal, assinale a alternativa correta. Acerca dos limites de aplicação das atenuantes na segunda fase da dosimetria, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que: Sobre a agravante do emprego de arma de fogo (art. 61, II, 'f', do CP) e sua aplicação no crime de roubo, é correto afirmar, com base no princípio do bis in idem, que: Em relação à atenuante da reparação do dano (art. 65, III, "b", do CP) e sua distinção do arrependimento posterior (art. 16 do CP), assinale a alternativa correta. A menoridade relativa (como circunstância atenuante judicial) incide quando o agente, à data do fato, tinha: (ATENÇÃO: Conteúdo revogado pela legislação vigente — ver explicação)