O Direito à Saúde, o SUS e o Dever de Custeio de Medicamentos pelo Poder Público Parte 1: Fundamentos Históricos e Constitucionais do Direito à Saúde no Brasil Evolução Histórica e a Ruptura Paradigmática de 1988 O direito à saúde no cenário constitucional brasileiro passou por uma profunda transformação com a promulgação da Constituição Federal de 1988. No período anterior ao atual arranjo constitucional, o acesso aos serviços de saúde pública era estruturado sob um modelo eminentemente excludente e corporativista. Os serviços públicos de assistência médica eram majoritariamente vinculados à previdência social, o que limitava o atendimento aos trabalhadores inseridos no mercado formal de trabalho que contribuíam para a previdência, além daqueles que possuíam recursos financeiros para custear tratamentos na rede privada ou que recorriam à assistência filantrópica das Santas Casas de Misericórdia. Quem não contribuía para o sistema previdenciário encontrava-se formalmente excluído da proteção estatal de saúde. A Carta de 1988 operou uma ruptura paradigmática ao desvincular o direito à saúde da lógica estritamente contributiva da previdência social, integrando-o ao conceito de seguridade social ao lado da assistência social e da própria previdência. A saúde foi erigida à categoria de direito social fundamental, impondo ao Estado o dever de prestar assistência de forma universal e gratuita, independentemente de qualquer contribuição financeira direta por parte do beneficiário. Para compreender a inserção da saúde no rol dos direitos fundamentais, deve-se analisar a sua dupla fundamentalidade, que se desdobra nos aspectos formal e material: Fundamentalidade Formal: Assenta-se na localização topográfica da norma no ápice do ordenamento jurídico, conferindo-lhe supremacia hierárquica, submissão a procedimentos rígidos de reforma constitucional (limites formais e cláusulas pétreas) e a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Fundamentalidade Material: Vincula-se à extrema relevância do bem jurídico tutelado — a integridade física e mental, a própria vida e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o direito à saúde representa uma prerrogativa jurídica indisponível e uma consequência constitucional indissociável do direito à vida e da dignidade humana, conforme fixado no seguinte precedente representativo: "(...) O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE (...)" (RE 271.286-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2000, DJ 24/11/2000) Nessa mesma linha, a jurisprudência constitucional impede que o caráter programático das normas de direitos sociais seja utilizado pelo gestor público como um "gesto irresponsável de infidelidade governamental", esvaziando a força normativa da Constituição. O Arcabouço Constitucional da Saúde: Transcrição e Análise dos Artigos 196 a 198 da CF/88 Para que o aluno tenha contato direto com o texto normativo supremo que rege a matéria, transcrevem-se integralmente os dispositivos constitucionais inaugurais da Seção II ("Da Saúde") do Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. § 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. A análise do Artigo 196 revela o compromisso do constituinte em adotar um conceito ampliado de saúde, que abrange não apenas a ausência de enfermidades, mas um estado completo de bem-estar físico, mental e social. A consecução desse direito não se limita ao tratamento curativo, impondo ações de natureza preventiva (redução do risco de doenças) e promocional. O Artigo 197 qualifica as ações e serviços de saúde como de relevância pública. Essa classificação jurídica outorga ao Poder Público prerrogativas severas de regulamentação, fiscalização e controle sobre qualquer atividade de saúde, mesmo quando executada pela iniciativa privada (saúde suplementar) ou por terceiros contratados. O livre exercício da atividade econômica, no setor de saúde, submete-se de forma cogente às diretrizes de interesse público e à tutela do direito fundamental à vida. O Artigo 198 estrutura o desenho organizacional do Sistema Único de Saúde (SUS), estabelecendo as diretrizes que serão detalhadas a seguir. Princípios e Diretrizes Constitucionais do Direito à Saúde A dogmática constitucional extrai do texto da Carta de 1988 três princípios fundamentais que estruturam as ações e serviços de saúde no Brasil: A) Universalidade Derivada diretamente da expressão "direito de todos e dever do Estado" contida no Artigo 196, a universalidade impõe que todo e qualquer cidadão, independentemente de sua nacionalidade, condição socioeconômica, inserção no mercado de trabalho ou contribuição tributária, ostenta o direito subjetivo de acessar o SUS. Dessa premissa decorre a impossibilidade de o legislador infraconstitucional ou a Administração Pública criarem restrições que excluam indivíduos do acesso ao sistema de saúde. Por exemplo, o Decreto nº 7.508/2011, ao regulamentar a Lei nº 8.080/1990, estabeleceu em seu artigo 28 que o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica pressupõe que o usuário esteja sendo assistido por ações e serviços do próprio SUS e que o medicamento tenha sido prescrito por profissional de saúde integrante da rede pública. A doutrina constitucional aponta a ilegalidade e a inconstitucionalidade material dessa exigência restritiva, uma vez que a saúde suplementar (planos privados) e a medicina particular não retiram do cidadão a sua condição de destinatário universal das prestações do Estado. O usuário que utiliza médico particular mantém íntegro o seu direito de obter a dispensação de medicamentos na rede pública de saúde. B) Igualdade (Acesso Igualitário) A garantia de acesso igualitário veda a instituição de privilégios ou preferências odiosas no âmbito do SUS. Contudo, a igualdade deve ser compreendida sob o prisma da equidade (igualdade substantiva): deve-se tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, priorizando o atendimento e a alocação de recursos em favor daqueles que se encontram em situação de maior vulnerabilidade clínica e social. O acesso igualitário impede que o sistema de justiça convalide distorções em que litigantes individuais obtenham tratamentos milionários que esvaziem os recursos destinados às políticas de saúde universais voltadas à parcela mais pobre e invisível da população. C) Integralidade (Atendimento Integral) A integralidade de assistência, erigida à diretriz constitucional no Artigo 198, inciso II, consiste no "conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema". Esse princípio afasta o SUS de uma lógica puramente utilitarista de cobertura básica, obrigando o Estado a fornecer desde o atendimento preventivo na atenção primária até os procedimentos cirúrgicos e terapêuticos de alta complexidade e elevado custo financeiro. Contudo, a jurisprudência e a legislação do SUS (notadamente as alterações inseridas na Lei nº 8.080/1990 pela Lei nº 12.401/2011) fixaram limites ao conteúdo da integralidade, estabelecendo que ela não pode ser compreendida de forma absoluta como a obrigação de o Estado fornecer "tudo para todos" ou ofertar todo e qualquer arsenal terapêutico disponível no mercado mundial. A integralidade vincula-se às escolhas alocativas e à formulação de políticas públicas idôneas, devendo as prestações estatais se submeterem a critérios de eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade demonstrados cientificamente. A Suprema Corte assentou que, embora o direito à saúde possua aplicabilidade imediata e plena judicialização, o direito público subjetivo assegurado ao cidadão é o de exigir do Estado a formulação e o cumprimento de políticas públicas adequadas, sendo a concessão individualizada fora de tais balizas uma medida de absoluta excepcionalidade. Esse entendimento foi pacificado pelo Tribunal Pleno do STF sob a sistemática da repercussão geral: "Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. (...) Agravo regimental a que se nega provimento." (STA 175-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe 29/04/2010) Na oportunidade desse julgamento, restou assentado que a garantia judicial da prestação individualizada de saúde encontra-se balizada pela necessidade de não desestruturar o funcionamento do SUS, impondo-se rígido sopesamento técnico e fático em cada caso concreto. Exercícios: Complete a frase: O Artigo 197 da Constituição Federal qualifica as ações e serviços de saúde como de _____, outorgando ao Poder Público prerrogativas severas de regulamentação, fiscalização e controle sobre qualquer atividade de saúde. Complete a frase: No período anterior ao atual arranjo constitucional, o acesso aos serviços de saúde pública era estruturado sob um modelo eminentemente excludente e _____. Complete a frase: A Carta de 1988 operou uma ruptura paradigmática ao desvincular o direito à saúde da lógica estritamente contributiva da previdência social, integrando-o ao conceito de _____ ao lado da assistência social e da própria previdência. Complete a frase: A fundamentalidade _____ assenta-se na localização topográfica da norma no ápice do ordenamento jurídico, conferindo-lhe supremacia hierárquica, submissão a procedimentos rígidos de reforma constitucional e a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. A fundamentalidade material do direito à saúde repousa na vinculação indissociável desse direito com a dignidade da pessoa humana e com a integridade física e mental do indivíduo, enquanto a fundamentalidade formal relaciona-se à sua posição hierárquica no ápice do ordenamento e à rigidez de sua modificação constitucional. O modelo de assistência à saúde anterior à Constituição Federal de 1988 caracterizava-se pela universalidade mitigada, garantindo acesso integral a todos os cidadãos residentes no país, condicionando-se o atendimento de alta complexidade apenas à contribuição prévia para o sistema previdenciário formal. Consoante entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, o caráter programático das normas constitucionais sobre o direito à saúde não pode ser utilizado pelo Poder Público como subterfúgio para se eximir do dever de implementar políticas econômicas e sociais que garantam o acesso universal e igualitário às ações de saúde. Em razão de as ações e serviços de saúde serem classificados constitucionalmente como de relevância pública, o livre exercício da atividade econômica na saúde suplementar submete-se de forma cogente ao poder de regulamentação, fiscalização e controle do Estado. Diante do princípio da universalidade do SUS, o Decreto nº 7.508/2011 estabelece que a dispensação de medicamentos na rede pública prescritos por médicos da iniciativa privada prescinde de qualquer preenchimento de requisitos adicionais, sendo vedado à Administração Pública exigir que o usuário comprove estar sob assistência de serviços do próprio SUS. O princípio do acesso igualitário às ações e serviços de saúde deve ser interpretado sob o prisma da equidade, o que autoriza e impõe o direcionamento prioritário de recursos e atendimentos às parcelas da população que se encontram em situação de maior vulnerabilidade clínica e social. A diretriz constitucional do atendimento integral assegura ao cidadão o direito público subjetivo absoluto de exigir do Estado o fornecimento de qualquer alternativa terapêutica existente no mercado mundial, independentemente de incorporação prévia em protocolos oficiais ou de análise de custo-efetividade. No julgamento da STA 175-AgR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a concessão judicial de prestações de saúde individualizadas fora das políticas públicas do SUS deve ser a regra geral no ordenamento, de modo a assegurar a máxima eficácia e aplicabilidade imediata do artigo 196 da Constituição Federal. A judicialização da saúde voltada à obtenção de tratamentos individuais de alto custo, que frequentemente envolvem demandas de centenas de milhares de reais, representados pela cifra de R\$ 100.000,00 ou mais por paciente, deve ser sopesada com a necessidade de preservação dos recursos destinados às políticas universais de saúde voltadas à coletividade. Conforme a disciplina do artigo 198 da Constituição Federal, o Sistema Único de Saúde é organizado de forma centralizada sob a direção exclusiva da União, competindo aos Estados e Municípios apenas a execução material das diretrizes fixadas de forma concentrada pelo Ministério da Saúde. Complete a frase: Derivada diretamente da expressão 'direito de todos e dever do Estado' contida no Artigo 196, a _____ impõe que todo e qualquer cidadão, independentemente de sua nacionalidade, condição socioeconômica, inserção no mercado de trabalho ou contribuição tributária, ostenta o direito subjetivo de acessar o SUS. Complete a frase: Contudo, a igualdade no âmbito da saúde pública deve ser compreendida sob o prisma da _____ (igualdade substantiva), determinando que se trate desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, priorizando a alocação de recursos em favor daqueles em situação de maior vulnerabilidade clínica e social. Complete a frase: A _____ de assistência, erigida à diretriz constitucional no Artigo 198, inciso II, consiste no conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema. Complete a frase: O Artigo 198 da Constituição Federal de 1988 estabelece que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com a diretriz da _____, com direção única em cada esfera de governo. Complete a frase: Conforme a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 271.286-AgR, a interpretação da norma _____ não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente, de modo que o caráter social do direito à saúde exige a implementação de políticas públicas efetivas. Complete a frase: A fundamentalidade _____ do direito à saúde vincula-se à extrema relevância do bem jurídico tutelado — a integridade física e mental, a própria vida e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana.