Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA/DIH) Introdução e fundamentos O Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) , também chamado de Direito Internacional Humanitário (DIH) , é o ramo do Direito Internacional Público que tem por objetivo limitar os efeitos dos conflitos armados, protegendo as pessoas que não participam ou deixaram de participar das hostilidades e restringindo os meios e métodos de combate. Suas fontes principais são as Convenções de Genebra de 1949, os Protocolos Adicionais de 1977 e 2005, e o direito consuetudinário internacional. O DIH parte de uma premissa realista: a guerra é um fato histórico e, enquanto existir, deve ser regulada para minimizar o sofrimento humano. Não se ocupa de decidir se uma guerra é justa ou legítima — essa é a função do jus ad bellum —, mas de impor limites à condução das hostilidades, qualquer que seja a causa do conflito. Essa autonomia do jus in bello em relação ao jus ad bellum é o princípio da igualdade dos beligerantes: o agressor e o agredido estão submetidos às mesmas regras humanitárias. A distinção entre os três grandes eixos do direito da guerra é fundamental: Jus ad bellum: regula a legitimidade do recurso à força armada nas relações internacionais. Hoje, está consagrado na Carta da ONU, que proíbe o uso da força (art. 2º, §4º), admitindo apenas a legítima defesa individual ou coletiva (art. 51) e as ações autorizadas pelo Conselho de Segurança sob o Capítulo VII. Jus in bello: regula a conduta das hostilidades e a proteção das vítimas, uma vez iniciado o conflito. É o DIH propriamente dito. Jus post bellum: regula a transição da guerra para a paz, abrangendo justiça de transição, reparações, reconstrução e reconciliação. Em prova, é comum a assertiva de que o DIH se aplica independentemente da licitude do recurso à força — o que está correto e decorre da separação entre jus ad bellum e jus in bello. Fontes do DIH 2.1 Direito de Genebra e Direito da Haia Historicamente, o DIH é composto por dois grandes corpos normativos que hoje se fundem: Direito de Genebra: voltado à proteção das vítimas — feridos, doentes, náufragos, prisioneiros de guerra e civis. Seu núcleo são as Quatro Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais. Direito da Haia: voltado à regulação dos meios e métodos de combate, limitando a escolha de armas, táticas e alvos. Tem origem nas Convenções da Haia de 1899 e 1907. Direito de Nova York: expressão que designa o desenvolvimento do DIH no âmbito da ONU, incluindo a proteção de crianças em conflitos armados (Convenção sobre os Direitos da Criança, 1989) e a atuação do Conselho de Segurança. Com a adoção dos Protocolos Adicionais de 1977, as duas vertentes foram integradas, pois os Protocolos tratam tanto de proteção de vítimas quanto de métodos de combate. 2.2 As Quatro Convenções de Genebra de 1949 As Convenções de Genebra, ratificadas por todos os Estados-membros da ONU, são o coração do DIH. Cada uma delas protege uma categoria específica de pessoas que não participam, ou deixaram de participar, das hostilidades: I Convenção (CG I) : protege os feridos e doentes das forças armadas em campanha terrestre. II Convenção (CG II) : protege os feridos, doentes e náufragos das forças armadas no mar. III Convenção (CG III) : disciplina o tratamento dos prisioneiros de guerra (POWs) . Estabelece, entre outros direitos, que os prisioneiros devem ser tratados com humanidade, não podem ser submetidos a tortura ou coação, têm direito a alimentação, assistência médica e correspondência, e devem ser libertados e repatriados sem demora quando cessarem as hostilidades ativas (art. 118 da CG III). IV Convenção (CG IV) : protege as pessoas civis em tempo de guerra, proibindo, em especial, castigos coletivos, pilhagem, tomada de reféns e deportações forçadas. 2.3 O Artigo 3º Comum O Artigo 3º Comum às quatro Convenções de Genebra é uma das disposições mais importantes e frequentemente cobradas em concurso. Ele é denominado “comum” porque seu texto é idêntico nas quatro Convenções e se aplica a conflitos armados não internacionais (guerras civis, insurreições). Seu parágrafo 1º estabelece um patamar mínimo de humanidade que se impõe a todas as partes: “No caso de conflito armado que não apresente caráter internacional e que ocorra no território de uma das Altas Partes Contratantes, cada uma das Partes em conflito será obrigada a aplicar, pelo menos, as seguintes disposições: 1) As pessoas que não participem diretamente das hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimento, detenção, ou qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma discriminação baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo. Para este efeito, são e manter-se-ão proibidas, em qualquer momento e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas: a) As ofensas contra a vida e a integridade física, especialmente o homicídio sob todas as formas, as mutilações, os tratamentos cruéis, torturas e suplícios; b) A tomada de reféns; c) As ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes; d) As condenações proferidas e as execuções efetuadas sem prévio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados.” Essa cláusula é considerada uma “miniconvenção” dentro das Convenções de Genebra. Em provas, costuma-se afirmar que o Artigo 3º Comum representa um mínimo humanitário irredutível, aplicável a qualquer conflito armado, independentemente de sua qualificação jurídica. 2.4 Os Protocolos Adicionais Protocolo Adicional I (1977) : relativo à proteção das vítimas dos conflitos armados internacionais (CAI) . Ampliou a proteção de civis, proibiu ataques indiscriminados e definiu regras sobre o uso de emblemas protetores. O Brasil aderiu em 1992 (Decreto nº 849/1993). Protocolo Adicional II (1977) : relativo à proteção das vítimas dos conflitos armados não internacionais (CANI) . Desenvolve e complementa o Artigo 3º Comum, estabelecendo regras mais detalhadas para conflitos internos de alta intensidade. O Brasil aderiu em 1992. Protocolo Adicional III (2005) : adota o cristal vermelho como emblema protetor adicional, ao lado da cruz vermelha e do crescente vermelho, para situações em que os símbolos tradicionais possam ser mal interpretados. O Brasil aderiu em 2009 (Decreto nº 6.944/2009). Princípios fundamentais do DIH A conduta das hostilidades é orientada por cinco princípios cardeais, que formam o núcleo do direito consuetudinário e estão codificados no Protocolo Adicional I: 3.1 Princípio da Distinção (art. 48 do PA I) As partes em conflito devem, em todo o tempo, distinguir entre a população civil e os combatentes, e entre bens de caráter civil e objetivos militares. Os ataques só podem ser dirigidos contra objetivos militares. Este princípio proíbe os ataques diretos contra civis ou bens civis. O combatente que se rende ou está fora de combate não pode ser atacado. 3.2 Princípio da Proporcionalidade (art. 51, §5º, “b”, e art. 57 do PA I) É proibido lançar um ataque quando for previsível que os danos colaterais a civis e bens civis serão excessivos em relação à vantagem militar concreta e direta esperada. A proporcionalidade não exige que não haja vítimas civis, mas que o comandante faça um juízo de ponderação entre o ganho militar e o custo humanitário. Um dano colateral que não seja excessivo, ainda que grave, pode ser considerado lícito. 3.3 Princípio da Precaução (art. 57 do PA I) As partes devem tomar todas as precauções viáveis para evitar ou minimizar danos a civis. Isso inclui a escolha de meios e métodos de ataque que reduzam o risco, a avaliação prévia dos efeitos, a advertência à população civil sempre que possível, e a suspensão de um ataque quando se constatar que os danos serão desproporcionais. 3.4 Princípio da Humanidade Proíbe o emprego de armas, projéteis ou métodos que causem sofrimento desnecessário ou danos supérfluos (“superfluous injury”). É o fundamento para a proibição de armas como balas dum-dum, veneno, armas químicas e biológicas e minas antipessoal. 3.5 Princípio da Necessidade Militar O uso da força só se justifica na medida do estritamente necessário para alcançar um objetivo militar legítimo. A necessidade militar não é uma carta branca: ela é limitada pelos demais princípios e pelas regras convencionais específicas. 3.6 A Cláusula Martens Originária do preâmbulo da II Convenção da Haia (1899) e repetida em tratados posteriores, incluindo o art. 1º, §2º, do Protocolo Adicional I, a Cláusula Martens estabelece que, nos casos não previstos nos tratados, as pessoas civis e os combatentes permanecem sob a proteção dos princípios do direito das gentes, dos princípios da humanidade e dos ditames da consciência pública. “Nos casos não previstos pelo presente Protocolo ou por outros acordos internacionais, as pessoas civis e os combatentes permanecem sob a salvaguarda e a autoridade dos princípios do direito das gentes, tal como resultam dos usos estabelecidos, dos princípios da humanidade e das exigências da consciência pública.” Essa cláusula funciona como uma válvula de segurança do DIH: impede que novas tecnologias de guerra (drones, armas autônomas, ataques cibernéticos) escapem à regulação sob o argumento de que não há tratado específico. Para a prova, lembre-se: a Cláusula Martens não é fonte formal do direito, mas uma diretriz interpretativa e integrativa que impede o argumento a contrario de que o que não é proibido é permitido. Conflitos Armados Internacionais (CAI) e Não Internacionais (CANI) A qualificação do conflito é essencial, pois determina o regime jurídico aplicável. Conflito Armado Internacional (CAI) : ocorre quando há uso da força armada entre dois ou mais Estados. Também é CAI a guerra de libertação nacional (art. 1º, §4º, do PA I). Aplicam-se as quatro Convenções de Genebra, o Protocolo Adicional I e o direito consuetudinário. O rol de proteções é o mais amplo. Conflito Armado Não Internacional (CANI) : ocorre dentro do território de um Estado, entre as forças governamentais e grupos armados organizados, ou entre esses grupos entre si, desde que atinjam um nível de intensidade e organização suficiente para distingui-los de mera perturbação interna ou crime comum. Aplicam-se o Artigo 3º Comum e, se o Estado for parte e o conflito tiver alta intensidade, o Protocolo Adicional II. A jurisprudência internacional — notadamente os Tribunais Penais Internacionais para a ex-Iugoslávia e Ruanda — consolidou que muitas regras originalmente criadas para CAIs, como os princípios da distinção e proporcionalidade, aplicam-se também aos CANIs como direito consuetudinário. Proteção de categorias específicas 5.1 Feridos, doentes e náufragos (CG I e CG II) Devem ser recolhidos e tratados sem discriminação. As unidades sanitárias e o pessoal médico são protegidos e não podem ser atacados, desde que não cometam atos hostis. 5.2 Prisioneiros de Guerra (CG III) Têm direito a tratamento humano, proibição de tortura e coação, e a um processo justo se julgados. O art. 17 da CG III estabelece que o prisioneiro de guerra só é obrigado a fornecer nome, posto, data de nascimento e número de identificação. O art. 118 determina sua libertação e repatriação tão logo cessem as hostilidades ativas. Esses dispositivos são frequentemente cobrados. 5.3 Civis (CG IV e PA I) Os civis gozam de proteção geral contra os perigos decorrentes das operações militares. São proibidos ataques diretos, atos de terrorismo, fome como método de guerra (art. 54 do PA I) e represálias contra civis. 5.4 Bens culturais e ambientais (Convenção da Haia de 1954 e PA I) Os bens culturais e os locais de culto gozam de proteção especial. O meio ambiente natural não pode ser alvo de ataques, a menos que se torne objetivo militar, e são proibidos métodos de guerra que causem danos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente (art. 35, §3º, e art. 55 do PA I). Armas proibidas ou restritas O DIH proíbe ou restringe o uso de determinadas armas. As principais convenções e tratados são: Armas químicas: Convenção sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Armazenamento e Uso de Armas Químicas e sobre a Destruição das Armas Existentes (Convenção de Paris, 1993), que criou a Organização para a Proibição de Armas Químicas (OPAQ). O Brasil é parte. Armas biológicas e toxínicas: Convenção sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção e Estocagem de Armas Bacteriológicas (Biológicas) e à Base de Toxinas e sua Destruição (Convenção de 1972). O Brasil é parte. Minas antipessoal: Convenção sobre a Proibição do Uso, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas Antipessoal e sobre sua Destruição (Convenção de Ottawa, 1997). O Brasil é parte. Munições cluster: Convenção sobre Munições Cluster (Convenção de Oslo, 2008). O Brasil NÃO é parte. O país é um dos maiores produtores e exportadores mundiais de munições cluster e, por razões estratégicas e comerciais, optou por não aderir ao tratado. Esta é uma informação crucial para provas: o Brasil aderiu a Ottawa (minas antipessoal), mas não a Oslo (munições cluster). Armas a laser cegantes: proibidas pelo Protocolo IV (1995) à Convenção sobre Certas Armas Convencionais (CCW). Balas dum-dum (que se expandem no corpo humano): proibidas desde a Declaração de Haia de 1899. Armas incendiárias: restrições ao uso em áreas com concentração de civis (Protocolo III da CCW). A Constituição Federal de 1988, em seu art. 21, XXIII, estabelece que toda atividade nuclear em território nacional será admitida apenas para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional. Implementação do DIH no Brasil 7.1 Forças Armadas e Doutrina de DICA O Brasil é parte das quatro Convenções de Genebra e dos três Protocolos Adicionais. As Forças Armadas brasileiras possuem uma doutrina de DICA formal, com instrução obrigatória em todos os cursos de formação e aperfeiçoamento militar. A Comissão Nacional de Direito Internacional Humanitário (criada pelo Decreto de 26 de abril de 2003 e reestruturada pelo Decreto nº 10.678/2021) é o órgão colegiado responsável por assessorar o governo federal na implementação e difusão do DIH. 7.2 Tipificação penal Os crimes de guerra estão tipificados no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/1969) e, de forma mais abrangente, no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, ratificado pelo Brasil pelo Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. A Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o §4º ao art. 5º, dispondo que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Tribunal Penal Internacional (TPI) 8.1 Criação e estrutura O Estatuto de Roma, adotado em 17 de julho de 1998 e em vigor desde 1º de julho de 2002, criou o primeiro tribunal penal internacional permanente. Sua sede é em Haia, Países Baixos. O TPI tem jurisdição sobre quatro crimes: Genocídio: atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso (art. 6º). Crimes contra a humanidade: atos como homicídio, extermínio, escravidão, tortura, estupro, desaparecimento forçado, cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil (art. 7º). Crimes de guerra: violações graves das Convenções de Genebra e outras violações das leis e costumes da guerra (art. 8º). O art. 8º lista detalhadamente condutas como homicídio doloso, tortura, tomada de reféns, ataques a civis, uso de armas proibidas, estupro, entre outras. Crime de agressão: planejamento, preparação, início ou execução de um ato de agressão que, por suas características, gravidade e escala, constitua uma violação manifesta da Carta da ONU (art. 8º bis). A competência do TPI sobre este crime foi ativada em 2018. No entanto, a jurisdição do TPI sobre o crime de agressão não é idêntica à dos outros três crimes: para que o Tribunal exerça sua jurisdição, o Estado em questão deve ter ratificado as Emendas de Kampala. O Brasil ainda não ratificou as emendas, embora o tema esteja em debate no Congresso Nacional. 8.2 Princípio da complementaridade O TPI atua sob o princípio da complementaridade (art. 1º e art. 17 do Estatuto): a jurisdição do TPI é subsidiária à dos tribunais nacionais. O TPI só pode admitir um caso quando o Estado competente não tem vontade (unwillingness) ou não tem capacidade (inability) para conduzir a investigação ou o processo de forma genuína. 8.3 Entrega de nacionais ao TPI — Decisão do STF (ADI 4.167) O art. 89 do Estatuto de Roma prevê a entrega de indivíduos ao Tribunal. A questão da compatibilidade desse dispositivo com a Constituição brasileira, que no art. 5º, LI, veda a extradição de brasileiros natos, foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.167/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, julgado em 22/05/2007, DJe de 01/08/2008). O STF declarou a constitucionalidade da adesão ao Estatuto de Roma e da entrega de brasileiros natos ao TPI. Os principais fundamentos foram: A entrega ao TPI não se equipara à extradição, instituto de cooperação bilateral entre Estados. O TPI é um organismo internacional criado por tratado multilateral do qual o Brasil é parte, exercendo jurisdição complementar. A vedação constitucional à extradição de brasileiros natos (art. 5º, LI) não se aplica à entrega ao TPI, que é regida pelo art. 5º, §4º, introduzido pela EC nº 45/2004, que expressamente admite a submissão do Brasil à jurisdição do TPI. O Estatuto de Roma incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro um regime de cooperação internacional distinto da extradição, baseado no princípio da complementaridade e na obrigação convencional de cooperação plena (art. 86 do Estatuto). Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a Lei de Anistia 9.1 Caso Gomes Lund vs. Brasil (2010) No julgamento do Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu, em 24 de novembro de 2010, que a Lei de Anistia brasileira (Lei nº 6.683/1979) é incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos e carece de efeitos jurídicos em relação a graves violações de direitos humanos — categoria que inclui crimes contra a humanidade, como desaparecimentos forçados, execuções extrajudiciais e tortura. A Corte determinou que o Brasil deve investigar, processar e punir os responsáveis, e que a anistia não pode ser invocada para obstruir essas investigações. 9.2 Caso Herzog vs. Brasil (2018) Em uma decisão mais recente, a Corte IDH condenou o Brasil em 15 de março de 2018 no Caso Vladimir Herzog vs. Brasil. Herzog foi jornalista assassinado pela repressão em 1975, e a Corte declarou que sua tortura e execução constituem crime contra a humanidade, portanto imprescritível. A Corte reafirmou, neste caso, a posição firmada em Gomes Lund: o Estado brasileiro não pode aplicar a Lei de Anistia nem a prescrição a esses crimes, pois a obrigação de investigar e punir graves violações de direitos humanos decorre do direito internacional e vincula todos os poderes estatais. A menção ao Caso Herzog é fundamental para demonstrar que a posição da Corte IDH não é um episódio isolado de 2010, mas uma jurisprudência consolidada e reiterada que impõe ao Brasil o dever de compatibilizar sua ordem interna com as obrigações internacionais de proteção dos direitos humanos. Para a prova Jus ad bellum ≠ jus in bello: o segundo é o DIH e aplica-se igualmente a todos os beligerantes. 4 Convenções de Genebra (1949) : I (feridos terrestres), II (feridos marítimos), III (prisioneiros de guerra), IV (civis). Art. 3º Comum: piso mínimo de humanidade para conflitos não internacionais. 3 Protocolos Adicionais (1977/2005) : I (CAI), II (CANI), III (cristal vermelho). Princípios: distinção, proporcionalidade, precaução, humanidade, necessidade militar. Cláusula Martens: salvaguarda baseada nos princípios da humanidade e nos ditames da consciência pública. TPI (Estatuto de Roma, Decreto nº 4.388/2002): crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão. Complementaridade. Para o crime de agressão, exige-se a ratificação das Emendas de Kampala — o Brasil ainda não as ratificou. ADI 4.167 (STF, 2007) : entrega de brasileiro nato ao TPI é constitucional; não se confunde com extradição. Armas proibidas: Brasil é parte da Convenção de Ottawa (minas antipessoal), mas NÃO é parte da Convenção de Oslo (munições cluster). Corte IDH: Caso Gomes Lund (2010) e Caso Herzog (2018) — Lei de Anistia brasileira é incompatível com a Convenção Americana; crimes contra a humanidade são imprescritíveis e o Estado tem o dever de investigar e punir.