Ônus da prova e “padrão de certeza” em improbidade Introdução: A Prova como Pilar do Direito Administrativo Sancionador A ação de improbidade administrativa, embora seja uma ação de natureza civil, possui um inegável conteúdo sancionador. As sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (LIA) — que incluem a suspensão de direitos políticos, a perda da função pública e a proibição de contratar com o Poder Público — são manifestações do jus puniendi estatal e possuem gravidade equiparável a muitas sanções de natureza penal. O próprio legislador, no § 4º do art. 1º da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, reconheceu essa natureza ao dispor que se aplicam ao sistema da improbidade os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Essa constatação tem uma consequência direta e fundamental no campo probatório: a condenação por improbidade não pode se basear em meras presunções, em juízos de verossimilhança ou em uma "convicção de probabilidade". A gravidade das sanções exige um standard probatório elevado, que garanta um juízo de certeza sobre a ocorrência do fato, a autoria e, sobretudo, o elemento subjetivo do agente. A Lei nº 14.230/2021 reforçou essa exigência ao promover uma verdadeira revolução no regime probatório da ação de improbidade, alterando as regras de distribuição do ônus da prova e estabelecendo balizas claras para a formação do convencimento judicial. Esta aula se dedica a analisar em profundidade essas mudanças e a forma como elas impactam a prática forense e as provas de concursos públicos. A Distribuição do Ônus da Prova na Nova LIA 2.1. A Regra Geral: O Ônus da Prova Incumbe ao Autor A regra geral de distribuição do ônus da prova no processo civil brasileiro está prevista no art. 373 do Código de Processo Civil (CPC): Art. 373, CPC: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa regra, conhecida como regra estática de distribuição do ônus da prova, é plenamente aplicável à ação de improbidade administrativa. O autor da ação (Ministério Público ou pessoa jurídica interessada) tem o encargo de demonstrar, de forma robusta e convincente, todos os elementos que compõem o ato de improbidade imputado ao réu. A Lei nº 14.230/2021, no entanto, foi além e estabeleceu uma vedação expressa e inovadora no art. 17, § 19, da LIA: Art. 17, § 19, LIA: Não se aplicam à ação de improbidade administrativa: I - a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia; II - a imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Este dispositivo é de importância capital. Ele veda, de forma absoluta, a inversão do ônus da prova em desfavor do réu na ação de improbidade. A inversão do ônus da prova, que é uma técnica de dinamização probatória prevista no CPC para situações de hipossuficiência ou de excessiva dificuldade de produção da prova (a chamada "prova diabólica"), não pode ser utilizada para transferir ao acusado o encargo de provar sua inocência ou a inexistência do ato ímprobo. A ratio legis do dispositivo é clara: em um sistema sancionador, vigora o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade), corolário do devido processo legal. Não cabe ao réu provar que é inocente; cabe ao autor da ação provar que ele é culpado. 2.2. A Vedação da Presunção de Veracidade em Caso de Revelia O inciso I do § 19 do art. 17 da LIA também inova ao afastar um dos efeitos clássicos da revelia no processo civil: a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 344 do CPC). Na ação de improbidade, ainda que o réu seja revel e não conteste a ação, os fatos narrados na petição inicial não serão presumidos como verdadeiros. O juiz deverá, mesmo diante da revelia, analisar as provas produzidas pelo autor e formar seu convencimento com base nelas, não podendo presumir a ocorrência do ato ímprobo pela simples ausência de contestação. Essa regra está em perfeita consonância com a natureza sancionadora da ação e com a exigência de um standard probatório elevado. 2.3. O Ônus da Prova do Elemento Subjetivo (Dolo) Após a Lei nº 14.230/2021, o dolo passou a ser o elemento subjetivo exigido para a configuração de todas as modalidades de atos de improbidade (artigos 9º, 10 e 11). O § 2º do art. 1º da LIA define o dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". O ônus de provar o dolo do agente é, indiscutivelmente, do autor da ação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme nesse sentido: Jurisprudência do STJ: "A condenação por ato de improbidade administrativa exige a produção de prova robusta e incontestável do dolo do agente, não sendo suficiente a mera preponderância de provas." (STJ, REsp 1.847.488/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021). A prova do dolo é, por sua própria natureza, uma prova de difícil produção. O dolo, como elemento subjetivo, reside na esfera íntima do agente e não costuma ser confessado ou documentado de forma explícita. Por isso, a jurisprudência admite a prova indiciária ou circunstancial para a sua demonstração, desde que os indícios sejam graves, precisos e concordantes, formando um conjunto probatório coeso que não deixe dúvida razoável sobre a intenção do agente. Jurisprudência do STJ (Tese 2 da Edição 38 de Jurisprudência em Teses): "É possível a condenação por ato de improbidade administrativa com base em prova indiciária, desde que o conjunto probatório seja harmônico e não deixe dúvida acerca da prática do ato ímprobo." O Standard de Convencimento (Standard Probatório) na Ação de Improbidade 3.1. Conceito e Importância dos Standards Probatórios O standard probatório, ou standard de convencimento, é o grau de confirmação probatória que um determinado enunciado fático deve atingir para que o juiz o considere como verdadeiro e possa fundamentar sua decisão. Em outras palavras, é a resposta à pergunta: "quanto de prova é suficiente para condenar?" A doutrina processual moderna, inspirada no direito estadunidense, costuma trabalhar com três standards probatórios principais: *Preponderância da prova (preponderance of evidence): É o standard típico do processo civil comum. A parte deve convencer o juiz de que sua versão dos fatos é mais provável do que a versão da parte contrária. A convicção se forma por um juízo de probabilidade preponderante (mais de 50% de chances). *Prova clara e convincente (clear and convincing evidence): É um standard intermediário, mais exigente que a preponderância, mas menos que o do processo penal. Exige que a prova seja altamente e substancialmente mais provável de ser verdadeira do que falsa. A convicção se forma por um juízo de alta probabilidade. *Prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt): É o standard mais elevado, típico do processo penal. Exige que a prova seja tão robusta que exclua qualquer dúvida razoável sobre a culpa do acusado. A convicção se forma por um juízo de certeza. 3.2. O Standard Aplicável à Ação de Improbidade: Prova Clara e Convincente A questão de qual standard probatório deve ser adotado na ação de improbidade administrativa tem sido objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial, especialmente após a Lei nº 14.230/2021. A posição que tem prevalecido na doutrina mais abalizada e que encontra respaldo na jurisprudência do STJ é a de que o standard aplicável é o da prova clara e convincente (clear and convincing evidence). As razões para essa conclusão são as seguintes: A ação de improbidade, embora de natureza civil, tem conteúdo sancionador, com sanções de alta gravidade, equiparáveis às penais. A aplicação do standard da preponderância de prova (típico do processo civil comum) seria incompatível com a gravidade das sanções e com o princípio da presunção de inocência. Por outro lado, a aplicação do standard da "prova além da dúvida razoável" (típico do processo penal) poderia inviabilizar a efetividade da tutela da probidade administrativa, tornando excessivamente difícil a condenação. O standard da prova clara e convincente exige que as provas produzidas pelo autor sejam robustas, coerentes e convergentes, formando um conjunto probatório que gere no julgador um alto grau de convencimento sobre a ocorrência do fato e sobre o dolo do agente. Não basta que a versão acusatória seja "mais provável" do que a versão da defesa; é preciso que a prova seja clara e convincente, a ponto de afastar hipóteses alternativas plausíveis. Doutrina: "No que tange ao standard probatório exigido para a condenação nas ações de improbidade, concluiu-se que o mais adequado é o da prova clara e convincente, por ser aquele que melhor equilibra a necessidade de proteção do erário e da probidade administrativa com as garantias fundamentais do acusado, em face da natureza sancionadora da ação." (BRANCO, André Soares de Azevedo. Standards de prova nas ações de improbidade administrativa. Dissertação de Mestrado, UFES, 2022). 3.3. O Standard para a Pretensão de Ressarcimento ao Erário É fundamental distinguir duas pretensões que podem coexistir na ação de improbidade: a pretensão punitiva (aplicação das sanções) e a pretensão reparatória (ressarcimento do dano ao erário). Embora veiculadas na mesma ação, essas pretensões têm naturezas distintas e, portanto, submetem-se a standards probatórios diferentes. Para a aplicação das sanções (suspensão de direitos políticos, multa civil, etc.), aplica-se o standard da prova clara e convincente, pelas razões já expostas. Para o ressarcimento ao erário, que tem natureza predominantemente civil e reparatória, a doutrina tem se inclinado a admitir a aplicação de um standard menos exigente, como o da preponderância da prova (preponderance of evidence). Afinal, o que se busca é a recomposição de um dano ao patrimônio público, e não a imposição de uma sanção pessoal. Doutrina: "Para o julgamento da pretensão de ressarcimento ao erário, o standard probatório, menos exigente, da preponderância da prova é o adequado, por se tratar de pretensão de natureza civil-reparatória." (FRANCO DE LIMA FILHO, S. Standard de prova no julgamento da ação de improbidade administrativa. Anais do Congresso Brasileiro de Processo Coletivo e Cidadania, 2024). Prova Indiciária e Presunções: Limites e Possibilidades 4.1. A Admissibilidade da Prova Indiciária Como já mencionado, a prova do dolo é, por excelência, uma prova indiciária. Raramente o agente ímprobo confessa sua intenção ou deixa um documento escrito afirmando que agiu dolosamente. O dolo é inferido a partir de um conjunto de circunstâncias fáticas que, analisadas em seu conjunto, revelam a intenção do agente. A jurisprudência do STJ admite a condenação com base em prova indiciária, desde que os indícios sejam graves, precisos e concordantes, formando um quadro probatório coeso e harmônico. Jurisprudência do STJ: "A prova indiciária é meio probatório hábil para a comprovação do ato de improbidade administrativa, desde que os indícios sejam múltiplos, convergentes e não deixem dúvida acerca da conduta ilícita." (STJ, AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013). Exemplos de indícios que, em conjunto, podem demonstrar o dolo: Quebra da ordem cronológica de pagamentos sem justificativa plausível. Favorecimento de uma mesma empresa em sucessivas contratações emergenciais. Ausência de procedimento formal de pesquisa de preços em contratações de alto valor. Utilização de interpostas pessoas ("laranjas") para ocultar o beneficiário de pagamentos. Destruição ou ocultação de documentos públicos relevantes para a apuração. O que não se admite é a condenação baseada em um único indício isolado, frágil ou contraditado por outras provas dos autos. A presunção de dolo não pode ser extraída de meras irregularidades formais ou de falhas administrativas que não revelem, com clareza, a intenção de violar a lei. 4.2. A Vedação de Presunções Legais ou Judiciais Desfavoráveis ao Réu A Lei nº 14.230/2021 foi explícita ao vedar qualquer tipo de presunção que prejudique o réu. Além da já mencionada vedação à presunção de veracidade dos fatos em caso de revelia, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que não se pode presumir o dolo do agente a partir da mera prática de um ato ilegal. O § 8º do art. 1º da LIA reforça essa ideia ao estabelecer que "não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente". Isso significa que, se o agente público agiu com base em uma interpretação razoável da lei, ainda que posteriormente rejeitada pelos órgãos de controle, sua conduta não pode ser presumida como dolosa. A Dinâmica da Prova e o Enfrentamento das Teses Defensivas 5.1. A Prova Mínima para o Recebimento da Petição Inicial (Justa Causa) A fase de recebimento da petição inicial na ação de improbidade exige um juízo de admissibilidade positivo. O juiz deve verificar se a petição inicial está acompanhada de um lastro probatório mínimo que demonstre a justa causa para o ajuizamento da ação. Nessa fase, o standard probatório é mais brando. Vigora o princípio do in dubio pro societate (na dúvida, em favor da sociedade). Havendo indícios mínimos da prática do ato ímprobo e de sua autoria, a ação deve ser recebida para a devida instrução. O juiz não pode, nesse momento, aprofundar-se no mérito da causa ou exigir a prova cabal do dolo. Basta que haja um suporte probatório inicial que torne a acusação plausível. 5.2. O Ônus da Prova na Fase Instrutória e o Papel do Juiz Durante a instrução processual, o ônus da prova permanece com o autor, que deve demonstrar os fatos constitutivos do ato de improbidade. Ao réu, incumbe o ônus de provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (ex: prescrição, pagamento, inexistência do dano). O juiz, na ação de improbidade, tem um papel ativo na produção da prova, podendo determinar de ofício a produção de provas que considere necessárias para a formação de seu convencimento (art. 370 do CPC). No entanto, esse poder instrutório do juiz não pode ser utilizado para suprir a inércia ou a deficiência probatória do autor. O juiz não pode "produzir a prova que o autor não fez". Sua atuação de ofício deve ser complementar e voltada ao esclarecimento de pontos obscuros ou à complementação de provas já existentes. 5.3. O Enfrentamento das Teses Defensivas e a Fundamentação da Sentença A sentença condenatória em improbidade administrativa deve ser minuciosamente fundamentada, sob pena de nulidade. O juiz deve, obrigatoriamente: Enfrentar todas as teses defensivas relevantes, explicando por que as acolhe ou as rejeita. Explicitar as razões de seu convencimento, demonstrando como as provas produzidas nos autos comprovam os fatos imputados e o dolo do agente. Afastar expressamente as hipóteses alternativas plausíveis que possam ter sido suscitadas pela defesa (ex: erro administrativo, divergência interpretativa, boa-fé). Individualizar a conduta de cada réu, não se admitindo uma condenação genérica ou "em bloco". A ausência de fundamentação adequada, especialmente quanto à comprovação do dolo, é uma das principais causas de reforma de sentenças condenatórias pelos tribunais superiores. Conclusão e Roteiro Prático para Análise de Casos A correta aplicação das regras de ônus da prova e do standard probatório na ação de improbidade é essencial para a garantia de um julgamento justo e para a proteção contra condenações injustas. Para a análise de casos concretos ou de questões de prova, sugere-se o seguinte roteiro: Identificar a natureza da pretensão: É punitiva (sanções) ou reparatória (ressarcimento)? Isso definirá o standard probatório aplicável (prova clara e convincente para a primeira, preponderância de prova para a segunda). Verificar a distribuição do ônus da prova: O ônus de provar o ato de improbidade e o dolo é sempre do autor. A inversão do ônus da prova é vedada pelo art. 17, § 19, II, da LIA. Analisar a qualidade da prova produzida: A prova é robusta, coerente e convergente? Os indícios são múltiplos e concordantes? A prova afasta as hipóteses alternativas plausíveis? Avaliar a fundamentação da decisão: A sentença enfrentou todas as teses defensivas? Explicou as razões do convencimento? Individualizou a conduta de cada réu? Concluir pela suficiência ou insuficiência da prova: Com base no standard* aplicável, as provas produzidas são suficientes para gerar o convencimento necessário para a condenação? Há dúvida razoável sobre a ocorrência do fato ou sobre o dolo do agente? Em caso de dúvida razoável, a solução deve ser a absolvição. Seguindo esse roteiro metódico, o profissional do Direito estará apto a atuar com segurança na complexa seara probatória da ação de improbidade administrativa, garantindo a efetividade da tutela da probidade sem descuidar das garantias fundamentais do acusado. Exercícios: O standard de convencimento adequado ao sancionador implica que: Sobre prova indiciária em improbidade, é mais correto afirmar que: É mais consistente afastar a configuração de DOLO (intenção) para atos de improbidade administrativa quando o conjunto probatório indica: A Lei de Improbidade Administrativa proíbe expressamente a inversão do ônus da prova em desfavor do réu, afastando a aplicação das regras de distribuição dinâmica do encargo probatório previstas no Código de Processo Civil. Se o réu, devidamente citado, deixar de apresentar contestação na ação de improbidade, aplicar-se-á a presunção legal de veracidade dos fatos narrados pelo autor, autorizando a condenação independentemente da produção de outras provas. O Superior Tribunal de Justiça admite a condenação por improbidade administrativa com base em prova indiciária para a demonstração do dolo, desde que os indícios sejam múltiplos, graves e convergentes. Em uma mesma ação de improbidade, admite-se a aplicação de standards probatórios distintos: a pretensão de ressarcimento ao erário sujeita-se à "preponderância da prova", enquanto a aplicação de sanções exige "prova clara e convincente". Diante da inércia absoluta do Ministério Público na produção de provas durante a instrução probatória, o juiz tem o dever de determinar, de ofício, as diligências e quebras de sigilo necessárias para garantir a condenação e proteger o patrimônio público. Na fase em que decide sobre o recebimento da petição inicial, o juiz deve aplicar o princípio in dubio pro societate, admitindo o prosseguimento da ação de improbidade se houver indícios mínimos que demonstrem a justa causa. Por ostentar a natureza formal de ação civil, a condenação por improbidade administrativa requer apenas que as provas apresentadas pela acusação sejam preponderantes em relação às provas produzidas pela defesa. A comprovação do dolo exige prova documental direta e expressa da intenção do agente, não sendo admitida a utilização de circunstâncias fáticas ou condutas reiteradas para presumir a vontade ilícita. A sentença condenatória por improbidade administrativa será considerada nula se o magistrado deixar de afastar, expressa e fundamentadamente, as hipóteses alternativas plausíveis levantadas pela defesa, como a ocorrência de erro administrativo. A proibição de inverter o ônus da prova contra o réu na ação de improbidade comporta uma única exceção: os casos de efetiva lesão ao erário (art. 10), situação em que o gestor público tem o dever legal de provar a regularidade de seus atos. Em ação de improbidade, é correto afirmar que o autor deve apresentar, em regra: A chamada dinâmica probatória em casos complexos deve ser compreendida como: