Realismo escandinavo: descrevendo o direito sem metafísica Introdução: uma crítica radical à metafísica jurídica O realismo escandinavo é uma corrente filosófica que se desenvolveu nos países nórdicos (Suécia, Dinamarca, Noruega) na primeira metade do século XX, tendo como principais expoentes Axel Hägerström (1868‑1939), Vilhelm Lundstedt (1882‑1955), Karl Olivecrona (1897‑1980) e Alf Ross (1899‑1979). Diferentemente do realismo americano, que tinha um caráter mais pragmático e voltado para a prática judicial, o realismo escandinavo é profundamente influenciado pela filosofia analítica e pelo empirismo, e dirige uma crítica radical à metafísica presente na linguagem jurídica tradicional. Para os escandinavos, conceitos como “direito subjetivo”, “obrigação”, “validade” e “propriedade” são frequentemente tratados como se fossem entidades reais, existentes em um mundo ideal ou na consciência das pessoas. Essa maneira de pensar – que eles denominam “metafísica” – é herdeira da escolástica medieval e do direito natural, e precisa ser substituída por uma análise que mostre o que esses termos realmente significam na prática social. Axel Hägerström e a crítica aos conceitos metafísicos Hägerström, professor na Universidade de Uppsala, é considerado o fundador da escola escandinava. Ele sustentava que a filosofia, e em especial a filosofia do direito, deveria livrar‑se de todas as pressuposições metafísicas. Para ele, noções como “vontade do Estado”, “direito natural” ou “validade objetiva” são meras ficções, sem correspondência na realidade observável. A crítica de Hägerström dirige‑se, em particular, à ideia de que as normas jurídicas têm uma existência ideal, independente dos fatos psicológicos e sociais. Para ele, a única realidade são os fatos – as condutas humanas, as atitudes, as emoções. A linguagem normativa é, na verdade, expressão de sentimentos e comandos, não descrição de entidades. Karl Olivecrona: direito como fato social e a função da linguagem normativa Olivecrona, em obras como Law as Fact (1939), aprofunda a crítica. Ele argumenta que o direito não é um sistema de normas que “existem” em algum lugar, mas sim um conjunto de fatos sociais: as pessoas se comportam de determinada maneira porque internalizam certas regras, e os juízes decidem casos com base nessas regras. A linguagem do direito – “isto é proibido”, “fulano tem o direito de” – é uma linguagem performativa, que serve para influenciar o comportamento, e não para descrever uma realidade oculta. Olivecrona analisa, por exemplo, a noção de “direito de propriedade”. Dizer que alguém tem o direito de propriedade sobre um imóvel não significa que exista uma entidade chamada “direito” ligada à pessoa; significa, em termos práticos, que os tribunais provavelmente decidirão a favor dessa pessoa em caso de disputa, e que a polícia a protegerá na posse do bem. O “direito” é, assim, uma previsão sobre a atuação dos órgãos estatais. Essa abordagem é semelhante à de Holmes (direito como predição), mas Olivecrona vai além, ao examinar como a linguagem jurídica cria ilusões e como essas ilusões têm funções sociais importantes (por exemplo, gerar obediência e estabilidade). Alf Ross: validade como previsibilidade e aceitação institucional Alf Ross, jurista e filósofo dinamarquês, é o nome mais conhecido do realismo escandinavo. Em sua obra Sobre o Direito e a Justiça (1953), ele desenvolve uma teoria da validade jurídica baseada na previsibilidade e na aceitação pelos tribunais. 4.1 Crítica à validade como conceito metafísico Ross rejeita tanto a noção kelseniana de norma fundamental (que ele considera uma petição de princípio) quanto a ideia de que a validade possa ser algo diferente da eficácia. Para ele, dizer que uma norma é “válida” é o mesmo que afirmar que ela é eficaz em um sentido específico: que é seguida pelos tribunais e pelas autoridades. Em suas palavras: “A validade de uma norma é a sua efetividade social”. Ou seja, uma norma é válida se, e na medida em que, os órgãos de aplicação do direito (especialmente os tribunais) a utilizam como esquema de interpretação para suas decisões. A validade não é uma propriedade misteriosa; é uma questão de fato sobre o comportamento das instituições. 4.2 O conceito de “norma vigente” Ross define uma norma como vigente quando ela é efetivamente seguida pelos tribunais, e quando essa conduta é sentida como socialmente vinculante. Ele propõe um método para identificar o direito vigente: observar as decisões judiciais e extrair delas as normas implícitas que os juízes efetivamente aplicam. Essas normas constituem o “direito vivo”, em oposição ao direito meramente formal dos códigos. 4.3 Exemplo: a posse e a propriedade Se quisermos saber o que é o “direito de propriedade” no Brasil, não devemos procurar uma definição abstrata no Código Civil. Devemos observar como os tribunais decidem conflitos possessórios, como interpretam os arts. 1.196 e seguintes, e como aplicam as regras de usucapião. O direito de propriedade, em concreto, é aquilo que os juízes dizem que é, ao julgar os casos. 4.4 A crítica de Ross à justiça e à ideologia Ross também é conhecido por sua crítica à ideia de justiça. Para ele, invocar a justiça é como bater na mesa: é uma expressão emocional que não acrescenta argumento racional. A justiça não é um conceito cognoscível; é uma fórmula vazia que cada um preenche com suas preferências. Por isso, o estudo científico do direito deve abandonar qualquer pretensão de justiça e limitar‑se a descrever as normas efetivamente vigentes. Diferenças entre realismo escandinavo e realismo americano Embora ambos os realismos compartilhem a ênfase no direito em ação e a desconfiança em relação ao formalismo, há diferenças importantes: | Aspecto | Realismo Americano | Realismo Escandinavo | |--------------------------|-------------------------------------------------------|-------------------------------------------------------| | Foco principal | Decisão judicial, comportamento dos juízes | Análise da linguagem jurídica, crítica à metafísica | | Método | Empírico, sociológico, voltado para a prática forense | Filosófico‑analítico, inspirado no empirismo lógico | | Concepção de validade| O direito é o que os tribunais decidem (previsão) | A validade é a eficácia social (aceitação pelos tribunais) | | Autores principais | Holmes, Llewellyn, Frank | Hägerström, Olivecrona, Ross | | Atitude em relação à moral| Cética, mas aberta a considerações de política pública | Radicalmente cética; a moral é irracional e emocional | A influência do realismo escandinavo na teoria do direito O realismo escandinavo teve grande impacto na Escandinávia e influenciou, indiretamente, a filosofia do direito anglo‑saxônica. Sua crítica à metafísica contribuiu para o desenvolvimento de abordagens mais empiristas e para a análise da linguagem jurídica. No Brasil, sua influência é menor, mas alguns autores (como Tércio Sampaio Ferraz Jr.) incorporaram elementos da análise crítica da linguagem. Jurisprudência aplicada 7.1 RE 511.961 – Definição de empresa e grupo econômico (tema 246 da repercussão geral) Contexto: O STF discutiu a responsabilidade tributária de empresas do mesmo grupo econômico. A legislação (art. 124 do CTN) prevê a responsabilidade solidária, mas a interpretação do que seja “grupo econômico” variava na jurisprudência. Relação com o realismo escandinavo: O caso ilustra como conceitos jurídicos (“grupo econômico”) não têm uma essência fixa, mas são construídos pela prática dos tribunais. O STF, ao fixar a tese, definiu critérios baseados na existência de relação de controle ou de comunhão de interesses. Esses critérios, porém, são aplicados caso a caso, e o sentido concreto de “grupo econômico” emerge das decisões. A abordagem realista escandinava diria que o conceito é aquilo que os tribunais efetivamente consideram como tal. Dados do julgado: RE 511.961, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2009, DJe 18/12/2009 (repercussão geral – tema 246). 7.2 RE 627.106 – Desaposentação (já citado em aula anterior) A oscilação da jurisprudência sobre a desaposentação (até a decisão final do RE 1.054.209) mostra que o “direito à desaposentação” não existia como entidade metafísica; ele era uma construção que dependia da interpretação dos tribunais. Quando o STF finalmente negou o direito, o que mudou não foi a essência do direito, mas a prática dos tribunais. Isso confirma a tese de Ross: o direito é a prática efetiva dos tribunais, não um conjunto de normas ideais. 7.3 Súmula Vinculante 11 – Uso de algemas (já citada) A Súmula Vinculante 11, ao restringir o uso de algemas, criou um critério onde antes havia discricionariedade. Antes da súmula, a legalidade do uso de algemas era uma questão aberta; após a súmula, os tribunais passaram a seguir a orientação vinculante. O que é “lícito” ou “ilícito” em matéria de algemas passou a ser determinado pela prática dos tribunais superiores. Novamente, a validade da norma (a proibição do uso arbitrário) é a sua efetiva aplicação pelos órgãos judiciais. Críticas ao realismo escandinavo Reducionismo: Ao reduzir o direito a fatos sociais, os escandinavos negligenciam a dimensão normativa – o fato de que as pessoas usam a linguagem do dever‑ser e se sentem obrigadas, não apenas coagidas. Dificuldade em explicar a continuidade: Se o direito é apenas o que os tribunais fazem, como explicar que eles se sintam vinculados a regras e precedentes? A teoria de Ross tem dificuldade em dar conta da atitude interna dos juízes (o ponto de vista interno, de Hart). Ceticismo moral excessivo: A rejeição da justiça como conceito cognoscível pode levar a um relativismo que dificulta a crítica de regimes autoritários (afinal, se o direito é o que os tribunais decidem, decisões injustas seriam “direito” por definição). Conclusão O realismo escandinavo oferece uma abordagem radicalmente empirista do direito, desmontando as ilusões metafísicas que ainda permeiam a linguagem jurídica. Ao propor que a validade de uma norma é a sua efetividade social – ou seja, a sua aceitação e aplicação pelos tribunais –, ele nos lembra que o direito não é um mundo ideal, mas uma prática humana concreta, sujeita a mudanças e a contingências. Embora suas teses extremas sejam hoje minoritárias, a preocupação em analisar a linguagem jurídica e em descrever o direito a partir de fatos observáveis permanece influente. No Brasil, a atenção crescente à jurisprudência e aos precedentes (arts. 926‑927 do CPC) pode ser vista como uma aproximação prática dessa perspectiva: o direito é, em grande medida, aquilo que os tribunais superiores dizem que é. Exercícios: Em chave rossiana, dizer que uma norma é válida tende a significar que: O realismo escandinavo critica teorias que tratam normas como 'entidades' autônomas porque: Quando o escandinavo pergunta o que muda ao dizer 'nulo' ou 'válido', ele quer destacar que: Uma diferença frequentemente apontada entre o realismo jurídico escandinavo e o realismo americano é que o pensamento escandinavo tende a ser mais: É incorreto reduzir a validade em Ross a simples opinião subjetiva porque: Durante um litígio, o autor alega possuir o "direito de propriedade" sobre um imóvel, exigindo a desocupação do réu. Para Karl Olivecrona e o realismo escandinavo, a expressão "direito de propriedade" utilizada pela parte não designa um vínculo místico entre o sujeito e a terra, mas significa substancialmente que: Em um tribunal, um advogado argumenta que o "direito subjetivo" do seu cliente existe em uma esfera ideal e transcendental, impondo-se logicamente ao juiz para que julgue procedente o pedido indenizatório. Sob a perspectiva de Axel Hägerström, pioneiro do realismo escandinavo, a argumentação desse advogado: Para Alf Ross, a noção kelseniana de validade ancorada em uma Norma Fundamental (Grundnorm) é rejeitada por configurar uma ficção inútil. Ao analisar a vigência de um código tributário municipal, um jurista adepto da teoria de Ross concluirá que uma norma desse código só é efetivamente "válida" e pertencente ao direito se: Na fundamentação de uma sentença que negou a aplicação de uma norma de zoneamento urbano, um juiz escreve: "Afasto a imposição do plano diretor por ferir os ditames imutáveis da justiça cósmica e da equidade humana". Com base nas lições de Alf Ross sobre a ciência do direito, o argumento do magistrado: Embora o Realismo Jurídico Americano e o Realismo Escandinavo compartilhem a oposição ao formalismo e a ênfase no "direito em ação", divergem em seus enfoques metodológicos. A principal distinção analítica entre as duas escolas reside no fato de que: No julgamento do RE 511.961, o STF enfrentou a definição de "grupo econômico" para fins de responsabilidade solidária tributária, um conceito não exaurido na legislação formal. A Corte fixou teses interpretativas moldadas a partir de sua própria casuística. Pela lente analítica do realismo escandinavo, a construção desse conceito evidencia que: A Súmula Vinculante 11 do STF estabeleceu balizas rigorosas para o uso de algemas em investigados e réus. Antes da súmula, a ilicitude do uso ostensivo era um debate doutrinário; após o enunciado, os tribunais passaram a anular atos restritivos que a contrariassem. Na perspectiva da teoria da validade exposta por Alf Ross, a reviravolta operada pela SV 11 atesta que: Apesar de seu vigor empírico, o realismo escandinavo enfrenta severas objeções analíticas. H.L.A. Hart debate com as teses de Alf Ross e identifica um gravíssimo déficit no modo como os nórdicos enxergam a função das regras. Assinale a alternativa que captura a essência da crítica hartiana a essa corrente filosófica: De acordo com a concepção sistêmica de Alf Ross, o jurista não pode resumir a análise do ordenamento à leitura estéril de textos codificados. Para que uma norma abstrata se eleve ao grau de direito efetivamente "vigente", a doutrina realista preconiza que ela deve preencher requisitos empíricos, entre os quais: A jurisprudência brasileira sofreu forte oscilação ao analisar o instituto da "desaposentação". Inicialmente aceita em algumas instâncias, a tese acabou categoricamente rechaçada pelo STF. Empregando a moldura crítica do realismo escandinavo atinente à desconstrução das "entidades ficionais", a trajetória desse tema demonstra que: