Dworkin: regras, princípios e políticas; direitos como trunfos Introdução: a crítica de Dworkin ao positivismo Ronald Dworkin (1931‑2013) foi um dos mais importantes filósofos do direito da segunda metade do século XX. Sua obra se desenvolve em grande parte como uma crítica ao positivismo jurídico, especialmente na versão de H.L.A. Hart. Em Levando os Direitos a Sério (1977), Dworkin argumenta que o positivismo oferece uma imagem empobrecida do direito, ao reduzir o ordenamento a um conjunto de regras identificáveis por um teste de fontes (pedigree). Para Dworkin, o direito é muito mais que isso: ele é composto também por princípios, que têm natureza normativa e vinculam juízes e cidadãos, embora não possam ser identificados por um simples teste de origem. A crítica de Dworkin parte da constatação de que, nos casos difíceis, os juízes recorrem a princípios morais que fazem parte do direito, e não a uma discricionariedade extralegal. Esses princípios não são criados por atos de autoridade, mas emergem da prática jurídica e da moralidade política da comunidade. Regras, princípios e políticas: a tríplice distinção Dworkin propõe uma distinção qualitativa entre três tipos de padrões que operam no discurso jurídico: 2.1 Regras As regras são padrões que se aplicam na modalidade “tudo‑ou‑nada” (all‑or‑nothing). Se os fatos previstos em uma regra ocorrem, então a regra é válida e deve ser aplicada, produzindo sua consequência normativa. Se a regra é inválida, ela simplesmente não contribui para a decisão. As regras podem ter exceções, mas essas exceções podem ser listadas e incorporadas à própria regra. Exemplo típico: o art. 121 do Código Penal (“Matar alguém: pena – reclusão, de seis a vinte anos”). Se alguém pratica homicídio, a regra incide; se não pratica, não incide. Não há ponderação; a regra é aplicada ou não. 2.2 Princípios Os princípios, ao contrário, não se aplicam de modo tudo‑ou‑nada. Eles possuem uma dimensão de peso (dimension of weight). Quando dois princípios colidem, o intérprete deve ponderá‑los, atribuindo a cada um o peso adequado às circunstâncias do caso, sem que um princípio invalide o outro. Um princípio pode preponderar em um caso e ser preterido em outro, mas ambos permanecem válidos. Exemplo: o princípio da liberdade de expressão (art. 5º, IV, CF) e o princípio da proteção da honra e da imagem (art. 5º, X, CF). Nenhum dos dois é absoluto; em cada caso concreto, o juiz deve determinar qual deles tem maior peso, considerando as circunstâncias. Dworkin enfatiza que os princípios são exigências de justiça, equidade ou moralidade que devem ser respeitadas porque são parte integrante do direito, e não porque foram criados por uma autoridade específica. 2.3 Políticas (policies) As políticas são padrões que estabelecem objetivos coletivos a serem alcançados pela comunidade. Elas se referem a metas sociais, econômicas ou administrativas: por exemplo, a redução da criminalidade, o crescimento econômico, a melhoria da saúde pública. As políticas são típicas do discurso legislativo e administrativo, mas também podem influenciar decisões judiciais, especialmente em casos que envolvem alocação de recursos. Dworkin distingue argumentos de princípio (que invocam direitos individuais) de argumentos de política (que invocam o bem‑estar coletivo). Em sua visão, as decisões judiciais devem ser fundadas em princípios, não em políticas, porque os juízes não são eleitos para fazer escolhas sobre o bem comum; sua função é proteger direitos. Direitos como trunfos Uma das teses mais conhecidas de Dworkin é a de que direitos individuais funcionam como trunfos (trumps) contra decisões majoritárias ou políticas que visam ao bem coletivo. Isso significa que, quando um direito fundamental está em jogo, ele não pode ser simplesmente derrotado por uma argumentação utilitarista que aponte benefícios para a maioria. Por exemplo: ainda que a maioria da população deseje a censura de determinadas opiniões, o direito à liberdade de expressão impede que essa vontade majoritária se imponha. O direito atua como um trunfo que protege o indivíduo contra o cálculo de utilidade coletiva. No direito brasileiro, essa ideia está na base das cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CF) e do princípio da proporcionalidade, que exige que qualquer restrição a direitos fundamentais seja justificada de modo estrito, nunca podendo aniquilar o núcleo essencial do direito. Crítica ao “teste de fontes” (pedigree) do positivismo O positivismo, em sua versão hartiana, sustenta que o direito é identificado por uma regra de reconhecimento que especifica as fontes sociais (legislação, precedente, costume) que conferem validade às normas. Para Dworkin, esse modelo não consegue explicar a presença dos princípios, porque: Os princípios não são identificados por um teste de pedigree simples. Eles emergem da prática jurídica, da tradição, da moralidade institucional. Um princípio como “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza” não foi criado por nenhum ato legislativo, mas é reiteradamente invocado pelos tribunais. Os princípios têm força normativa mesmo sem terem sido “postos” por uma autoridade. Eles vinculam os juízes e fazem parte do direito. Nos casos difíceis, os juízes não exercem discricionariedade (como Hart sustentava); eles decidem com base em princípios que já estão no direito, embora não explicitados em regras. Dworkin propõe uma alternativa: o direito deve ser interpretado como um sistema coerente de princípios, e a resposta correta para cada caso pode ser encontrada mediante uma interpretação construtiva que leve em conta tanto os materiais jurídicos existentes (textos, precedentes) quanto os princípios que melhor os justificam. A aplicação da distinção no direito brasileiro 5.1 Regras e princípios na Constituição A Constituição Federal de 1988 é pródiga em princípios. O art. 1º enumera os fundamentos da República (soberania, cidadania, dignidade, valores sociais do trabalho, pluralismo político). O art. 3º estabelece objetivos fundamentais. O art. 5º consagra direitos e garantias individuais que, embora formulados como regras em alguns incisos, têm natureza principiológica (ex.: “todos são iguais perante a lei” – princípio da igualdade). A doutrina constitucional brasileira, influenciada por Dworkin e por Robert Alexy, adota amplamente a distinção regra/princípio. O Supremo Tribunal Federal, em inúmeras decisões, aplica a ponderação de princípios e reconhece que direitos fundamentais podem colidir. 5.2 Exemplo: colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade A ADI 4.815 (biografias não autorizadas) é um caso exemplar. De um lado, o direito à liberdade de expressão e informação (art. 5º, IV, IX, XIV); de outro, os direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5º, X). O STF, ao julgar a ação, ponderou os princípios e decidiu que a liberdade de expressão prevalece em regra, mas ressalvou que eventuais abusos podem ser reparados civilmente. A decisão não declarou a invalidade do art. 20 do Código Civil, mas deu‑lhe interpretação conforme a Constituição, afastando a exigência de autorização prévia. Isso demonstra a aplicação da técnica de ponderação, típica de princípios. 5.3 Exemplo: políticas públicas e direitos individuais No REsp 1.280.825/SP (2013), o STJ discutiu a obrigatoriedade de o Estado fornecer medicamentos de alto custo não incorporados ao SUS. A decisão envolveu o conflito entre o direito à saúde (princípio) e a reserva do possível (política de alocação de recursos). O Tribunal estabeleceu critérios para que o Judiciário possa determinar o fornecimento, ponderando o direito individual e as políticas públicas de saúde. Embora a decisão mencione a reserva do possível, ela não aceita que a política (limitação orçamentária) simplesmente trunque o direito; exige‑se justificativa robusta para a negativa. Esse é um exemplo de como direitos funcionam como trunfos, ainda que sujeitos a ponderação. A exigência de integridade no direito Dworkin desenvolve, em O Império do Direito (1986), a ideia de direito como integridade. Para ele, o direito não é apenas um conjunto de decisões isoladas, mas uma prática interpretativa que deve ser coerente com os princípios que a justificam. O juiz deve decidir os casos como se estivesse escrevendo um romance em cadeia: ele deve levar em conta as decisões anteriores e os princípios que as fundamentam, para dar continuidade à história institucional da comunidade. Essa exigência de integridade se reflete no direito brasileiro por meio da necessidade de coerência e estabilidade da jurisprudência. O art. 926 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê‑la estável, íntegra e coerente. O art. 927 enumera os precedentes que devem ser observados pelos juízes. Esses dispositivos buscam assegurar que o direito seja aplicado de modo consistente, evitando decisões contraditórias e promovendo a igualdade. A tese da única resposta correta Dworkin rejeita a ideia de que, em casos difíceis, não há resposta juridicamente correta. Para ele, mesmo quando as regras são vagas ou os princípios colidem, existe uma resposta certa a ser encontrada por meio da interpretação construtiva. Essa resposta não é única no sentido de ser evidente, mas no sentido de que, entre as interpretações possíveis, uma é a melhor – a que melhor se ajusta ao material jurídico (fit) e à sua justificação moral (justification). Essa tese é controversa, mas tem o mérito de exigir que o juiz se esforce ao máximo para fundamentar sua decisão, em vez de simplesmente declarar que há lacuna ou ambiguidade e decidir discricionariamente. No direito brasileiro, o art. 489, §1º, do CPC exige que o juiz enfrente todos os argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada, o que se aproxima da exigência de buscar a melhor justificação possível. Jurisprudência aplicada 8.1 RE 898.060 – Direito ao esquecimento (já mencionado) O RE 898.060 (tema 786 da repercussão geral) debateu o direito ao esquecimento: a pretensão de impedir a divulgação de fatos verídicos ocorridos no passado. O STF, por maioria, negou a existência de um direito ao esquecimento no âmbito civil, ressalvadas situações excepcionais. A decisão ponderou a liberdade de expressão e informação (princípio) e os direitos da personalidade (princípio), concluindo que a liberdade de expressão tem primazia em uma sociedade democrática. O Tribunal não aplicou uma regra, mas fez uma ponderação de princípios, típica da metodologia dworkiniana. O voto condutor destacou a necessidade de preservar a memória e a história, valores que também têm assento constitucional. Dados do julgado: RE 898.060, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2021, DJe 21/05/2021. 8.2 HC 126.292 – Execução provisória da pena No HC 126.292, o STF alterou sua jurisprudência para permitir a execução provisória da pena após condenação em segunda instância, antes do trânsito em julgado. A decisão envolveu o conflito entre o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII) e a efetividade da justiça penal (princípio da duração razoável do processo, segurança pública). O Tribunal ponderou os princípios, concluindo que, a partir da confirmação da condenação em segundo grau, a presunção de inocência cede espaço à possibilidade de execução provisória. Embora a decisão tenha sido posteriormente modulada e hoje a jurisprudência tenha se estabilizado em sentido contrário (ADC 43, 44 e 54), o caso ilustra a metodologia de ponderação de princípios adotada pela Corte. Dados do julgado: HC 126.292, rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, DJe 17/05/2016. 8.3 REsp 1.219.656/PR – Princípio da dignidade e obrigação do Estado O REsp 1.219.656/PR (2012) tratou da responsabilidade civil do Estado por morte de detento em presídio. O STJ aplicou o princípio da dignidade da pessoa humana e o dever de guarda do Estado para reconhecer a responsabilidade objetiva. A decisão fundamentou‑se em princípios constitucionais (dignidade, art. 1º, III; direitos dos presos, art. 5º, XLIX) para definir a obrigação do Estado, mesmo diante da ausência de regra específica sobre o dever de indenizar nessa hipótese. O Tribunal não aguardou lei; aplicou diretamente os princípios, demonstrando sua força normativa. Dados do julgado: REsp 1.219.656/PR, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/03/2012, DJe 26/03/2012. 8.4 RE 580.252 – Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos No RE 580.252 (tema 37 da repercussão geral), o STF discutiu a responsabilidade civil do Estado por leis declaradas inconstitucionais. A Corte entendeu que, em regra, não há responsabilidade por atos legislativos típicos, mas excepcionalmente pode haver quando a lei for manifestamente inconstitucional e causar danos diretos a direitos individuais. A decisão ponderou o princípio da separação de poderes (estrutura do Estado) e a proteção dos direitos fundamentais (dignidade, propriedade). Novamente, uma ponderação de princípios, com prevalência, naquele caso, da não responsabilização, ressalvadas hipóteses de abuso. Dados do julgado: RE 580.252, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2020, DJe 22/02/2021. Críticas à teoria de Dworkin A teoria de Dworkin não é isenta de críticas. Os principais questionamentos são: Otimismo interpretativo: a ideia de que há uma única resposta correta para cada caso é vista por muitos como ingênua, dada a complexidade e a indeterminação do direito. Imprecisão dos princípios: os princípios são vagos e sua ponderação pode esconder escolhas subjetivas do julgador. Desconsideração da política: ao excluir argumentos de política das decisões judiciais, Dworkin ignoraria que muitas decisões envolvem inevitavelmente escolhas sobre alocação de recursos e efeitos sociais. Apesar das críticas, sua obra influenciou profundamente a teoria do direito e a prática jurisdicional, especialmente no que diz respeito à fundamentação das decisões e ao papel dos princípios. Conclusão Ronald Dworkin oferece uma visão do direito como uma prática interpretativa que integra princípios morais à ordem jurídica. Sua distinção entre regras, princípios e políticas ilumina a complexidade do raciocínio jurídico e explica por que os casos difíceis não são meros exercícios de discricionariedade. Os direitos funcionam como trunfos contra maiorias e cálculos utilitários, e os juízes têm o dever de buscar a melhor interpretação do direito, coerente com os princípios que justificam a prática institucional. No Brasil, a Constituição de 1988, rica em princípios, e a jurisprudência dos tribunais superiores, que recorrentemente os aplicam, confirmam a atualidade do pensamento dworkiniano. O CPC/2015, ao exigir integridade e estabilidade da jurisprudência, e ao detalhar a fundamentação das decisões (art. 489), alinha‑se à exigência de que o direito seja levado a sério – como um sistema de princípios, e não apenas um conjunto de regras. Exercícios: A distinção 'tudo-ou-nada' é mais associada a: Um argumento estatal que prioriza 'crescimento econômico' como meta geral é exemplo típico de: A tese de direitos como trunfos significa que: Dworkin rejeita a ideia de discricionariedade forte porque entende que, em casos difíceis: O Poder Executivo propõe desapropriar uma área residencial histórica para construir um complexo viário que, segundo estudos, triplicará a arrecadação da região. Os moradores invocam o direito à moradia e ao devido processo legal para impedir a expropriação sumária. À luz da tese de Dworkin sobre os "direitos como trunfos" (rights as trumps), a defesa dos moradores significa que: Em "Levando os Direitos a Sério", Dworkin distingue argumentos de "princípio" de argumentos de "política" (policy). Um tribunal, ao julgar uma ação sobre a liberdade religiosa no ambiente de trabalho, deve fundamentar sua decisão considerando essa distinção. Para o filósofo, os juízes devem decidir os casos difíceis baseando-se principalmente em argumentos de princípio porque: Dworkin critica severamente o positivismo de H.L.A. Hart, em especial o uso da "regra de reconhecimento" (teste de fontes ou pedigree) para identificar o direito válido. Dworkin ilustra que máximas como "ninguém pode se beneficiar da própria torpeza" vinculam os juízes nos tribunais, apesar de não estarem escritas em uma lei formal específica. Essa constatação ataca o positivismo ao demonstrar que: Dworkin sustenta a controversa "tese da única resposta correta" (right answer thesis) para os casos difíceis (hard cases), rejeitando a visão de que o juiz exerce discricionariedade forte. Para demonstrar sua tese, ele invoca a metáfora do Juiz Hércules. Segundo esse arcabouço, a afirmação de que existe uma "única resposta correta" significa que o magistrado deve: No julgamento da ADI 4.815, o STF afastou a exigência do Código Civil de autorização prévia para a publicação de biografias, lidando com o conflito entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade. A técnica decisória empregada pela Corte reflete a metodologia teórica de Dworkin na medida em que: O art. 926 do Código de Processo Civil exige que "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente". A exigência de uma jurisprudência "íntegra" aproxima-se da teoria dworkiniana do Direito como Integridade (e da metáfora do romance em cadeia). Essa aproximação impõe que o julgador: Em demandas relacionadas ao fornecimento de medicamentos de altíssimo custo (como no REsp 1.280.825/SP), chocam-se o pleito do paciente e o argumento da "reserva do possível" governamental. Ao fixar requisitos estritos que, se preenchidos, impõem ao Estado a entrega compulsória do remédio, o STJ adota uma visão congruente com Dworkin, pois a decisão denota que: Em sua análise epistemológica, Dworkin aponta que, no conflito direto entre duas regras, a solução legal exige a revogação ou o afastamento de uma delas através de mecanismos como a hierarquia ou a cronologia. Por outro lado, quando há colisão entre princípios, a dinâmica de resolução é diferente porque: A teoria do direito de Dworkin atrai inúmeros críticos vinculados a escolas sociológicas e realistas. A principal contestação cética dirigida à postura do "Juiz Hércules" e à tese de que existe uma melhor resposta correta é a de que tal formulação doutrinária: Para Dworkin, é insuficiente definir direito apenas por fontes formais porque: Dworkin estabelece uma distinção qualitativa e lógica entre regras e princípios. Em um caso de direito civil, a aplicação de uma norma que define o alcance da maioridade civil difere estruturalmente da aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Segundo Dworkin, essa distinção ocorre porque: