CLS: o direito como política por outros meios Introdução: o que é o Critical Legal Studies O movimento Critical Legal Studies (CLS) surgiu nos Estados Unidos no final dos anos 1970, principalmente nas faculdades de direito de Harvard, Stanford e Yale, como uma reação radical ao pensamento jurídico dominante. Seus principais expoentes – Roberto Mangabeira Unger, Duncan Kennedy, Mark Tushnet, Martha Minow, entre outros – propuseram uma crítica contundente ao liberalismo jurídico e à pretensão de neutralidade do direito. Para o CLS, o direito não é um sistema autônomo, lógico e neutro, mas sim um campo de disputa política e ideológica. As regras e doutrinas jurídicas não são descobertas; são criadas por seres humanos em contextos históricos de poder, e servem, muitas vezes, para legitimar e perpetuar hierarquias sociais. A neutralidade do juiz, a objetividade da lei, a separação entre direito e política são, para os críticos, ilusões que ocultam a verdadeira natureza do direito como instrumento de dominação e também como arena de resistência. O CLS não é uma escola homogênea; abriga diversas tendências (marxistas, feministas, pós‑estruturalistas). Mas há algumas teses centrais que permitem caracterizá‑lo. A crítica à neutralidade e à objetividade do direito 2.1 O direito como ideologia O pensamento jurídico tradicional apresenta o direito como um sistema de regras neutras, aplicadas por juízes imparciais, que decidem com base em critérios puramente técnicos. O CLS desmascara essa pretensão: o direito está impregnado de ideologia – isto é, de um conjunto de crenças e valores que justificam a ordem social existente. A ideologia não é algo imposto de fora; ela está embutida na própria linguagem e nas categorias jurídicas. Conceitos como “propriedade”, “contrato”, “responsabilidade”, “direito subjetivo” carregam pressupostos sobre a natureza humana e a sociedade que não são universais, mas sim produtos de uma história de conflitos. Ao tratar esses conceitos como naturais, o direito os torna imunes à crítica. 2.2 A falácia da neutralidade judicial Os juízes, segundo o CLS, não são aplicadores mecânicos da lei. Suas decisões são influenciadas por suas visões de mundo, suas preferências políticas, suas posições sociais. A exigência de fundamentação (art. 93, IX, CF) não elimina essa subjetividade; apenas a disfarça sob uma roupagem técnica. O que o CLS mostra é que, em muitos casos, o direito oferece argumentos para qualquer lado, e a escolha entre eles é política. 2.3 Exemplo: a interpretação constitucional A Constituição brasileira de 1988 é pródiga em princípios abertos (dignidade, igualdade, liberdade, etc.). Esses princípios podem ser interpretados de maneiras muito diferentes. O CLS diria que não há uma interpretação “correta” a priori; o que define a interpretação prevalecente é o jogo de forças políticas e a correlação de poder no momento. A tese da indeterminação do direito 3.1 Indeterminação das regras O CLS radicaliza a ideia de textura aberta de Hart, sustentando que o direito é indeterminado em um sentido mais profundo: as regras não são capazes, por si mesmas, de produzir resultados únicos. Isso ocorre por várias razões: Ambiguidade e vagueza: os termos da lei são vagos e podem ser interpretados de múltiplas formas. Conflitos entre normas: princípios e regras colidem, e não há critério objetivo para resolver a colisão. Lacunas: o sistema não prevê todas as situações; o intérprete precisa preenchê‑las com argumentos de política ou valores. Exceções e ponderação: a possibilidade de ponderar princípios introduz um elemento de escolha que não é determinado pelo direito. Duncan Kennedy, em um artigo célebre, mostrou como, em um caso de direito contratual, é possível construir argumentos igualmente plausíveis para ambas as partes, usando as mesmas fontes jurídicas. 3.2 Indeterminação e poder Se o direito é indeterminado, então as decisões judiciais são, em última instância, atos de poder. Os juízes decidem com base em suas preferências ideológicas, mas justificam suas decisões como se fossem deduzidas da lei. O CLS não defende que os juízes decidem arbitrariamente (embora alguns críticos assim interpretem), mas sim que os constrangimentos que limitam sua discricionariedade são de natureza política e cultural, não lógica. 3.3 O paradoxo da determinação Se o direito fosse totalmente determinado, ele seria um sistema fechado e previsível; mas se fosse totalmente indeterminado, não haveria ordem social. O CLS reconhece que, na prática, há zonas de relativa estabilidade, mas sustenta que essa estabilidade é produto de consensos políticos contingentes, e não de uma lógica interna. Contradições internas e binarismos O CLS aponta que o direito liberal está estruturado em torno de oposições binárias que são instáveis e refletem contradições sociais. Exemplos: Público/privado: a distinção entre esfera pública (regulada pelo Estado) e esfera privada (livre de intervenção) é usada para legitimar a exploração econômica e a desigualdade. O que é “privado” (a empresa, a família) também é espaço de poder e dominação. Regras/padrões: o direito oscila entre regras rígidas (que dão segurança) e padrões flexíveis (que permitem justiça no caso concreto). A escolha entre eles é política: regras favorecem a previsibilidade e o status quo; padrões permitem maior intervenção. Liberdade/segurança: o discurso jurídico contrapõe liberdade individual e segurança coletiva, mas essa oposição é manipulável. Forma/substância: a ênfase na forma (procedimento, competência) pode esconder a falta de justiça substancial. Esses binarismos não são naturais; são construções históricas que podem ser desconstruídas para mostrar como o direito opera. Direito como arena de disputa Para o CLS, o direito não é apenas um instrumento de dominação das classes dominantes (como no marxismo vulgar). Ele é também uma arena de luta onde grupos subordinados podem obter conquistas. As leis trabalhistas, os direitos das minorias, as ações afirmativas são resultados de mobilização política que utilizou o direito como ferramenta. No entanto, mesmo essas conquistas são ambíguas. Ao serem incorporadas ao direito, elas são interpretadas e aplicadas de modo a não ameaçar a estrutura fundamental do sistema. O direito “domestica” as demandas radicais, transformando‑as em direitos individuais que podem ser facilmente contornados. Exemplo: o direito à greve (art. 9º da CF) é garantido constitucionalmente, mas a legislação infraconstitucional — notadamente o Decreto-Lei 1.535/77 e a Lei 7.783/89 — estabelece procedimentos e condições (como comunicado prévio, quórum qualificado e manutenção de serviços essenciais) que, na prática, podem dificultar o exercício pleno desse direito. Ideologia e racionalizações O CLS dedica especial atenção às racionalizações – os argumentos técnicos que os juristas usam para justificar decisões. A dogmática jurídica é vista como um repertório de racionalizações que podem ser mobilizadas para legitimar qualquer resultado. O que importa não é a qualidade lógica do argumento, mas sua aceitação pela comunidade jurídica em um dado momento. Isso não significa que a argumentação seja irrelevante; ela é a forma pela qual o poder se legitima. Mas o CLS nos convida a olhar por trás das racionalizações e ver os interesses e valores que elas servem. Aplicações no direito brasileiro 7.1 A indeterminação dos princípios constitucionais A Constituição de 1988 está repleta de princípios que permitem interpretações conflitantes. O princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) pode ser invocado tanto para garantir o direito ao aborto (ADPF 54) quanto para proteger a vida do feto. O princípio da igualdade (art. 5º, caput) pode ser usado para defender cotas raciais (ADPF 186) ou para atacá‑las. A escolha entre essas interpretações depende de valores políticos, não de uma suposta essência do princípio. 7.2 A oscilação da jurisprudência do STF A história recente do STF é pródiga em reviravoltas jurisprudenciais, que ilustram a indeterminação do direito: Execução provisória da pena: o STF mudou de entendimento diversas vezes (HC 84.078, HC 126.292, ADCs 43, 44, 54), mostrando que a mesma Constituição permite interpretações radicalmente opostas sobre quando começa o cumprimento da pena. Fidelidade partidária: até 2007, a perda de mandato por infidelidade partidária não era admitida; depois do MS 26.603, passou a ser, com base em princípios implícitos. Terceirização: a Súmula 331 do TST distinguia atividade‑meio e atividade‑fim; o STF, no RE 592.581, autorizou a terceirização em qualquer atividade, mudando completamente o panorama. Essas mudanças não decorreram de alterações legislativas, mas de reinterpretações do mesmo texto constitucional, evidenciando que o direito não determina uma única resposta. 7.3 A crítica ao discurso da segurança jurídica O CLS questiona o uso do princípio da segurança jurídica para imobilizar o direito. A segurança jurídica é invocada para manter decisões antigas, mesmo quando se reconhece que eram injustas. No julgamento da ADPF 153 (Lei da Anistia), o STF manteve a anistia aos agentes da ditadura, sob o argumento de que a lei fora recepcionada e que mudá‑la agora quebraria a segurança jurídica. Críticos (inclusive a Corte Interamericana) apontam que essa segurança jurídica não pode proteger crimes contra a humanidade. O CLS diria que a escolha por um ou outro valor é política. Jurisprudência aplicada 8.1 ADPF 153 – Lei da Anistia (já citada, mas relevante sob o ângulo da crítica ideológica) Contexto: A ADPF 153 questionava a interpretação da Lei da Anistia (Lei n. 6.683/1979) que permitiu a autoanistia aos agentes públicos que praticaram crimes políticos e crimes conexos durante o regime militar. A ação foi julgada improcedente pelo STF, que entendeu que a lei foi recepcionada pela Constituição de 1988 e que sua interpretação extensiva (para incluir crimes contra a humanidade como tortura) não era possível. Relação com o CLS: A decisão ilustra como o direito pode ser usado para legitimar a impunidade de graves violações de direitos humanos. O argumento da segurança jurídica e da recepção constitucional serviu para manter intacta a estrutura de poder do regime anterior. Os críticos (inclusive a Corte Interamericana) apontam que a interpretação do STF foi política, e não técnica, e que privilegiou a estabilidade em detrimento da justiça. Dados do julgado: ADPF 153, rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2010, DJe 06/08/2010. 8.2 MS 26.603 – Fidelidade partidária (já citado) Contexto: O STF, em 2007, decidiu que a desfiliação partidária sem justa causa acarreta a perda do mandato, com base no princípio da fidelidade partidária, embora a legislação fosse omissa. A decisão criou uma regra nova, a partir de princípios gerais. Relação com o CLS: O caso é um exemplo clássico de indeterminação: a lei não dizia nada sobre a perda de mandato, mas o STF extraiu do sistema uma regra implícita. A decisão foi criticada por alguns como ativismo judicial, e defendida por outros como necessária para a governabilidade. A divergência mostra que o direito não determinava a resposta; os ministros escolheram com base em valores políticos (fortalecimento dos partidos, estabilidade). Dados do julgado: MS 26.603, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe 18/12/2008. 8.3 HC 119.024 – Princípio da insignificância (já citado) Contexto: O STF aplicou o princípio da insignificância para trancar ação penal por descaminho de valor ínfimo. O princípio não está previsto em lei, mas foi construído pela jurisprudência. Relação com o CLS: A criação do princípio da insignificância mostra como o direito é flexível: juízes criam normas a partir de considerações de justiça material, mesmo sem autorização legal expressa. A aplicação do princípio, porém, é variável: os valores considerados ínfimos mudam com o tempo, e há divergências sobre quando aplicar. Essa variabilidade é um indício da indeterminação. Dados do julgado: HC 119.024, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 04/09/2014. 8.4 RE 592.581 – Terceirização na atividade‑fim (tema 739) Contexto: O STF, em 2018, fixou a tese de que é lícita a terceirização em qualquer atividade, inclusive na atividade‑fim, superando a Súmula 331 do TST, que distinguia atividade‑meio e atividade‑fim. Relação com o CLS: A decisão reverteu décadas de entendimento consolidado, com base em uma nova interpretação dos princípios da livre iniciativa e da liberdade econômica. A mudança reflete a composição da Corte e as pressões políticas e econômicas do momento. O direito (a Constituição) não havia mudado; a interpretação sim. Dados do julgado: RE 592.581, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, DJe 28/09/2018. 8.5 ADCs 43, 44 e 54 – Execução provisória da pena Contexto: Em 2019, o STF, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, declarou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena, retomando a jurisprudência anterior ao HC 126.292 (2016). Relação com o CLS: A sucessão de decisões opostas sobre o mesmo tema (2009: exigência de trânsito em julgado; 2016: execução provisória; 2019: volta à exigência) demonstra de forma eloquente a indeterminação do direito. A mesma Constituição, os mesmos artigos, produziram interpretações radicalmente diferentes em menos de uma década. O que mudou? A composição do Tribunal e as correlações de força política. Dados do julgado: ADC 43, rel. Min. Marco Aurélio (red. p/ acórdão Min. Edson Fachin), Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2020; ADC 44 e 54 julgadas conjuntamente. 8.6 ADI 5.526 – Inconstitucionalidade da expressão “estabelecimentos penais de segurança máxima” na LEP (já citada) Contexto: O STF declarou inconstitucional a expressão que obrigava a criação de estabelecimentos penais de segurança máxima sem considerar a individualização da pena. A decisão baseou‑se no princípio da individualização (art. 5º, XLVI). Relação com o CLS: A lei era clara ao exigir “estabelecimentos penais de segurança máxima”. O STF, porém, entendeu que essa obrigação genérica violava a individualização. A interpretação literal foi afastada em nome de um princípio, mostrando que a “vontade da lei” não é auto‑evidente. Dados do julgado: ADI 5.526, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2019, DJe 22/10/2019. Críticas ao CLS O CLS recebeu críticas de várias direções: Niilismo jurídico: acusam‑no de negar qualquer possibilidade de conhecimento objetivo e de justiça, o que levaria a um relativismo paralisante. Falta de propostas concretas: o CLS é bom em desconstruir, mas oferece poucas alternativas para reformar o direito. Desconsideração das conquistas do direito: ao enfatizar a dominação, o CLS ignora que o direito também protegeu minorias e garantiu direitos (direitos civis, trabalhistas, etc.). Exagero na indeterminação: mesmo com abertura, há muitas zonas de consenso e previsibilidade no direito; as decisões judiciais não são tão aleatórias quanto o CLS sugere. Em resposta, os críticos legais afirmam que não negam a existência de consensos temporários; apenas apontam que esses consensos são políticos, não lógicos, e que podem ser desafiados. Conclusão O movimento Critical Legal Studies oferece uma lente poderosa para desmontar a pretensão de neutralidade do direito e revelar suas raízes políticas e ideológicas. Ao mostrar a indeterminação das regras, as contradições internas e o papel da ideologia, o CLS nos lembra que o direito é um campo de luta, não um conjunto de verdades eternas. No Brasil, a análise crítica do direito é essencial para compreender fenômenos como a oscilação jurisprudencial do STF, a seletividade do sistema penal, a dificuldade de efetivar direitos sociais e a resistência a mudanças estruturais. A obra de autores como Roberto Mangabeira Unger, que propõe uma “política de experimentação institucional”, tem influenciado debates sobre reformas políticas e jurídicas. Compreender o CLS é, portanto, compreender que o direito não é um dado, mas uma construção humana, aberta à transformação. E que a tarefa do jurista crítico é desvelar as escolhas que estão por trás das aparências técnicas e lutar por um direito mais justo e democrático. Exercícios: Para o CLS, a alegação de neutralidade jurídica muitas vezes funciona como: A tese de indeterminação, no CLS, sugere que: A distinção entre regras e padrões é relevante ao CLS porque padrões como 'razoável' tendem a: É incorreto afirmar que CLS defende arbitrariedade total porque: Quando CLS critica binarismos como público/privado, ele quer mostrar que tais distinções: O movimento Critical Legal Studies (CLS) contrapõe-se ao liberalismo jurídico ao rejeitar a premissa de que o direito é um sistema lógico, autônomo e neutro. Para os teóricos do CLS, a dogmática jurídica tradicional: A "tese da indeterminação", central para o CLS, radicaliza o conceito de textura aberta da linguagem. No contexto da adjudicação (decisão judicial), essa tese postula que: Para o CLS, o direito não é um mero instrumento unilateral de dominação das classes hegemônicas. Ao analisar a positivação de direitos trabalhistas e minoritários, a teoria crítica afirma que o direito atua como: O pensamento jurídico liberal é estruturado em oposições binárias. O CLS dedica-se a desconstruir esses binarismos, a exemplo da oposição "público versus privado", argumentando que: No julgamento da ADPF 153, o STF manteve a validade da Lei da Anistia (1979) em nome da "segurança jurídica" e da estabilidade pactuada na transição democrática. Sob a lente analítica do CLS, o emprego desse princípio evidencia: Entre 2009 e 2019, o STF alterou múltiplas vezes o entendimento sobre o momento de início da execução da pena (ADCs 43, 44 e 54). Para o CLS, essas reviravoltas sobre o mesmo texto constitucional demonstram: No MS 26.603, o STF decidiu que a desfiliação partidária sem justa causa gerava a perda do mandato, baseando-se em princípios amplos, a despeito do silêncio da lei eleitoral vigente. O CLS interpretaria essa atuação da Corte como a constatação de que: O STF consolidou a aplicação do princípio da insignificância em crimes de bagatela, embora o princípio não conste no Código Penal. De acordo com a teoria crítica, a criação e a aplicação seletiva desse princípio ilustram que: O movimento Critical Legal Studies atrai fortes críticas da doutrina liberal e do positivismo analítico. A objeção jurídica e política mais incisiva direcionada ao CLS fundamenta-se na alegação de que esse movimento: Ao julgar o RE 592.581, o STF declarou lícita a terceirização na atividade-fim, superando a Súmula 331 do TST. Para o CLS, a reversão da jurisprudência sob o mesmíssimo texto constitucional explicita que: