Capacidades: liberdade real e condições efetivas Introdução: para além da renda e dos recursos As teorias da justiça distributiva frequentemente se concentram em bens primários (Rawls) ou recursos (Dworkin) como o que deve ser distribuído igualitariamente. No entanto, uma crítica importante surgiu: duas pessoas podem ter a mesma quantidade de recursos ou bens primários e, ainda assim, ter liberdades muito diferentes para converter esses recursos em bem‑estar e em participação plena na sociedade. Uma pessoa com deficiência física, por exemplo, pode necessitar de muito mais recursos para alcançar a mesma mobilidade que uma pessoa sem deficiência. Uma mulher em uma sociedade patriarcal pode ter os mesmos direitos formais que um homem, mas sofrer discriminação que lhe impede de exercê‑los efetivamente. A renda, por si só, não capta essas diferenças. A abordagem das capacidades (capabilities approach), desenvolvida principalmente pelo economista e filósofo Amartya Sen e pela filósofa Martha Nussbaum, desloca o foco dos recursos para aquilo que as pessoas são efetivamente capazes de ser e fazer. A justiça não deve ser medida apenas pela posse de bens, mas pela liberdade real que as pessoas têm de levar o tipo de vida que valorizam. Amartya Sen: capacidades e funcionamentos 2.1 Funcionamentos (functionings) Funcionamentos são as várias coisas que uma pessoa pode ser ou fazer – estados e atividades que compõem sua vida. Exemplos de funcionamentos: estar bem nutrido, estar saudável, participar da vida comunitária, ter autoestima, ser capaz de se locomover, ler e escrever, votar, etc. Os funcionamentos são realizações concretas; eles constituem o que a pessoa efetivamente é e faz. 2.2 Capacidades (capabilities) Capacidades são os conjuntos alternativos de funcionamentos que uma pessoa pode realizar – ou seja, as liberdades substantivas de escolher entre diferentes modos de vida. A capacidade não é o funcionamento efetivo, mas a oportunidade real de alcançá‑lo. Por exemplo, uma pessoa pode ter a capacidade de estar bem nutrida (ter acesso a alimentos), mesmo que, por opção (jejum religioso), escolha não se alimentar. O que importa para a justiça é que ela tenha essa liberdade de escolha. A distinção é crucial: duas pessoas podem ter o mesmo funcionamento (ambas estão desnutridas), mas por razões muito diferentes: uma porque não tem acesso a alimentos (falta de capacidade), outra porque está em greve de fome voluntária (exerceu sua capacidade de escolha). A justiça se preocupa com a primeira, não com a segunda. 2.3 A crítica à métrica dos recursos Sen argumenta que as teorias baseadas em recursos (como a de Rawls) são fetichistas: concentram‑se nos meios (recursos), e não nos fins (o que as pessoas podem fazer com eles). As pessoas têm necessidades e capacidades de conversão diferentes. Uma pessoa com deficiência precisa de mais recursos para atingir a mesma mobilidade. Uma pessoa saudável e uma pessoa doente, com a mesma renda, têm capacidades muito diferentes de realizar funcionamentos como “estar saudável”. A abordagem das capacidades propõe, então, que a justiça deve ser avaliada pelo espaço das capacidades – ou seja, pela liberdade real que as pessoas têm de levar a vida que valorizam. As políticas públicas devem ser desenhadas para expandir essas capacidades, não apenas para distribuir recursos. Martha Nussbaum: uma lista de capacidades centrais Martha Nussbaum desenvolveu uma versão mais substantiva da abordagem, propondo uma lista de capacidades humanas centrais que deveriam ser garantidas a todos os cidadãos como um patamar mínimo de justiça. Essa lista é aberta e flexível, mas serve como guia para constituições e políticas públicas. As dez capacidades listadas por Nussbaum são: Vida: ser capaz de viver até o fim uma vida de duração normal; não morrer prematuramente. Saúde corporal: ser capaz de ter boa saúde, incluindo saúde reprodutiva; estar adequadamente nutrido; ter abrigo adequado. Integridade corporal: ser capaz de se movimentar livremente; estar seguro contra violência, incluindo violência sexual e doméstica; ter oportunidades de satisfação sexual e escolha em matéria de reprodução. Sentidos, imaginação e pensamento: ser capaz de usar os sentidos, imaginar, pensar e raciocinar de forma “verdadeiramente humana”, informada por uma educação adequada; ser capaz de produzir obras e eventos de própria escolha; ser capaz de usar a própria mente em condições de proteção à liberdade de expressão. Emoções: ser capaz de ter ligações afetivas com coisas e pessoas; amar, sofrer, sentir saudade, gratidão; não ter o desenvolvimento emocional prejudicado por medo ou ansiedade. Razão prática: ser capaz de formar uma concepção do bem e refletir criticamente sobre o planejamento da própria vida. (Essa capacidade, juntamente com a de afiliação, é considerada especialmente importante porque organiza e permeia todas as outras.) Afiliação: - a) ser capaz de viver com e em relação a outros, reconhecer e mostrar preocupação com outros seres humanos, envolver‑se em várias formas de interação social; - b) ser capaz de ser tratado como um ser digno cujo valor é igual ao dos outros. Isso implica proteção contra discriminação racial, sexual, religiosa, etc. Outras espécies: ser capaz de viver com preocupação e em relação a animais, plantas e o mundo natural. Lazer: ser capaz de rir, brincar, desfrutar de atividades recreativas. Controle sobre o próprio ambiente: - a) político: ser capaz de participar efetivamente das escolhas políticas que governam a própria vida; ter direito de participação política, proteções da liberdade de expressão e associação. - b) material: ser capaz de ter propriedade (terras e bens móveis) em bases iguais com outros; ter o direito de procurar trabalho em bases iguais com outros; estar livre de buscas e apreensões arbitrárias. Essas capacidades são exigências mínimas de uma vida digna. Nussbaum argumenta que qualquer sociedade que pretenda ser justa deve garantir a todos os cidadãos um patamar suficiente dessas capacidades. A lista é flexível para adaptações culturais, mas o núcleo é universal. Aplicações no direito brasileiro 4.1 Direitos fundamentais como capacidades A Constituição Federal de 1988 pode ser interpretada à luz da abordagem das capacidades. Os direitos fundamentais elencados no art. 5º e os direitos sociais do art. 6º visam assegurar as condições para que as pessoas possam desenvolver suas capacidades básicas. Vida e saúde (arts. 5º, caput, e 196): garantem a capacidade de viver uma vida longa e saudável. Educação (art. 205): essencial para o desenvolvimento dos sentidos, imaginação e pensamento, bem como para a razão prática. Liberdade de expressão e religião (art. 5º, IV, VI): fundamentais para a capacidade de afiliação e para a razão prática. Proteção contra discriminação (art. 3º, IV; art. 5º, XLI): assegura a capacidade de afiliação em condições de igualdade. Participação política (art. 14): garante o controle sobre o ambiente político. Direitos trabalhistas e previdenciários (arts. 7º e 201): asseguram condições materiais para o exercício das capacidades. 4.2 A pessoa com deficiência e a acessibilidade A abordagem das capacidades é particularmente relevante para os direitos das pessoas com deficiência. A Lei Brasileira de Inclusão (Lei n. 13.146/2015) – Estatuto da Pessoa com Deficiência – incorpora essa perspectiva ao exigir que a sociedade remova as barreiras que impedem a participação plena. O art. 3º, I, da lei define pessoa com deficiência 'aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas' - definição inspirada na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto n. 6.949/2009), que em seu preâmbulo afirma que 'a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena e efetiva participação na sociedade'. atitudinais e ambientais que impedem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”. O art. 3º da Lei n. 13.146/2015 define acessibilidade como a “possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos, edificações, transportes, informação e comunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações abertos ao público, de uso público ou privados de uso coletivo, tanto na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida”. Essa definição visa exatamente ampliar as capacidades das pessoas com deficiência, removendo as barreiras que limitam seus funcionamentos. 4.3 Políticas públicas de inclusão A abordagem das capacidades fundamenta políticas que vão além da mera transferência de renda. Por exemplo: Educação inclusiva: garantia de vagas em escolas regulares com suporte adequado para alunos com deficiência (art. 27 da Lei n. 13.146/2015). Cotas para pessoas com deficiência no mercado de trabalho (art. 93 da Lei n. 8.213/1991): visa assegurar a capacidade de trabalho e de participação econômica. Tecnologia assistiva: fornecimento de órteses, próteses, cadeiras de rodas, softwares de acessibilidade, etc., para ampliar a autonomia. Jurisprudência aplicada 5.1 RE 440.028 – Obrigação do Estado de fornecer medicamentos de alto custo (tema 6) Contexto: O recurso discutia a obrigação do Estado de fornecer medicamentos de alto custo não incorporados ao SUS. O STF, em repercussão geral, fixou a tese de que “o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não incorporados ao SUS, salvo em situações excepcionais, nas quais estejam preenchidos determinados requisitos”. Relação com o tema: A decisão, embora restritiva, reconhece que o direito à saúde (capacidade de estar saudável) pode exigir prestações estatais além das políticas universalistas. A abordagem das capacidades ajuda a entender por que, em situações excepcionais, o Estado deve agir para garantir a liberdade real de acesso à saúde, mesmo quando o custo é alto. Os requisitos fixados (comprovação de eficácia, impossibilidade de substituição, situação de risco) buscam equilibrar a capacidade individual com a escassez de recursos. Dados do julgado: RE 440.028, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe 10/12/2010 (repercussão geral – tema 6). Posteriormente, o tema foi reexaminado no RE 566.471 (tema 350), com tese mais detalhada. 5.2 RE 567.985 – Acessibilidade em edificações públicas (tema 229) Contexto: O recurso discutia a obrigatoriedade de adaptação de edifícios públicos para garantir acessibilidade a pessoas com deficiência. A Lei n. 10.098/2000 (Lei da Acessibilidade) estabelece normas gerais, mas sua aplicação a construções antigas era questionada. Decisão: O STF, por unanimidade, fixou a tese de que “é obrigatória a adequação dos edifícios públicos já existentes às normas de acessibilidade, em prazo razoável, com observância do princípio da reserva do possível, mas sem que este possa ser invocado para perpetuar a situação de exclusão”. O Tribunal entendeu que a acessibilidade é um direito fundamental das pessoas com deficiência, decorrente da dignidade e da igualdade. Relação com o tema: A decisão aplica a lógica das capacidades: a pessoa com deficiência tem a capacidade de se locomover, mas essa capacidade é limitada por barreiras arquitetônicas. O Estado deve removê‑las para garantir a liberdade real de acesso a serviços públicos. A reserva do possível não pode ser usada para negar esse direito, apenas para postergá‑lo de forma justificada. Dados do julgado: RE 567.985, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 05/06/2013, DJe 02/10/2013 (repercussão geral – tema 229). 5.3 RE 647.827 – Pessoas com deficiência e concurso público (tema 491) Contexto: O recurso discutia a constitucionalidade de lei municipal que limitava a reserva de vagas para pessoas com deficiência a cargos que fossem compatíveis com a deficiência. A questão era se a administração poderia exigir essa compatibilidade prévia. Decisão: O STF fixou a tese de que “é constitucional a reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos, nos percentuais previstos em lei, sendo vedada a exigência de compatibilidade prévia entre a deficiência e o cargo, a qual deve ser aferida no momento da posse e no estágio probatório”. O Tribunal entendeu que exigir compatibilidade prévia restringiria indevidamente o acesso e pressuporia uma incapacidade que pode ser superada com adaptações. Relação com o tema: A decisão promove a capacidade de trabalhar e de participar da vida pública. Ao vedar a exigência de compatibilidade prévia, o STF impede que a administração faça juízos genéricos sobre a capacidade da pessoa com deficiência, que deve ter a oportunidade de demonstrar, no cargo, que pode desempenhar as funções com ou sem adaptações razoáveis. Dados do julgado: RE 647.827, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2016, DJe 14/09/2016 (repercussão geral – tema 491). 5.4 RE 1.171.152 – Inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho (tema 1.093) Contexto: O recurso discutia a possibilidade de empresa deixar de contratar pessoas com deficiência quando não houvesse candidatos aprovados em processo seletivo, mesmo existindo vagas reservadas. A tese envolvia a interpretação do art. 93 da Lei n. 8.213/1991. Decisão: O STF, em repercussão geral, fixou a tese de que “a empresa que não preencher as vagas reservadas a pessoas com deficiência ou reabilitadas por falta de candidatos aprovados em processo seletivo deve adotar medidas alternativas para cumprir a cota, como a realização de novos processos seletivos, a capacitação profissional e a parceria com entidades de apoio”. O Tribunal entendeu que a obrigação da empresa não se esgota na mera abertura de vaga; ela deve envidar esforços para efetivamente incluir pessoas com deficiência. Relação com o tema: A decisão reforça que a mera existência formal da cota não garante a capacidade real de trabalho. As empresas devem criar condições para que as pessoas com deficiência possam ser contratadas, o que envolve ações positivas (busca ativa, treinamento, adaptações). É uma aplicação prática da ideia de que a liberdade real exige mais do que recursos ou direitos formais. Dados do julgado: RE 1.171.152, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020, DJe 01/03/2021 (repercussão geral – tema 1.093). 5.5 ADPF 291 – Vedação à doação de sangue por homens homossexuais Contexto: A ADPF 291 questionava a constitucionalidade da portaria do Ministério da Saúde que impedia homens que tiveram relações sexuais com outros homens de doar sangue pelo período de 12 meses após a relação. Alegava‑se discriminação injustificada. Decisão: O STF, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da restrição. A Corte entendeu que a norma era discriminatória e violava a dignidade, a igualdade e o direito à saúde. A orientação sexual não pode ser usada como critério de exclusão para doação de sangue sem evidência científica robusta. Relação com o tema: A decisão protege a capacidade de participação social e o direito à não discriminação (afiliação). Homens homossexuais não podem ser tratados como cidadãos de segunda classe, com suas escolhas sexuais sendo usadas para restringir sua liberdade de contribuir com a sociedade (doar sangue). A capacidade de ser tratado com igual dignidade é um elemento central da abordagem de Nussbaum. Dados do julgado: ADPF 291, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2020, DJe 11/11/2020. 5.6 RE 635.659 – Descriminalização do porte de drogas para consumo próprio (em andamento) Contexto: O STF julga recurso sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal. Relação com o tema: O caso envolve a capacidade de tomar decisões sobre o próprio corpo e estilo de vida (razão prática, integridade corporal). A criminalização interfere na liberdade de escolha individual, mesmo quando a conduta não afeta terceiros. Os votos já proferidos divergem sobre se o Estado pode restringir essa capacidade em nome da proteção da saúde do próprio usuário. A abordagem das capacidades tenderia a proteger a autonomia, a menos que haja dano comprovado a terceiros. A abordagem das capacidades e as políticas públicas 6.1 Indicadores de desenvolvimento humano A abordagem das capacidades dialoga com o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) criado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) em 1990. O IDH, desenvolvido por Mahbub ul Haq com contribuições de Amartya Sen, foi uma tentativa de ir além da renda para medir o desenvolvimento humano, incorporando indicadores de saúde (expectativa de vida) e educação (anos de estudo). É uma tentativa de medir o desenvolvimento não apenas pelo PIB, mas pelas capacidades básicas da população. 6.2 Orçamento público e escolhas alocativas A abordagem das capacidades pode orientar a elaboração do orçamento público, priorizando gastos que ampliem as liberdades reais dos mais vulneráveis. Por exemplo, investir em acessibilidade, em educação inclusiva, em saúde preventiva. O princípio da reserva do possível deve ser interpretado à luz das capacidades: o mínimo existencial corresponde ao patamar de capacidades abaixo do qual a vida se torna indigna. 6.3 Avaliação de políticas públicas A avaliação de programas como o Bolsa Família, o Benefício de Prestação Continuada e as cotas deve considerar não apenas o alívio imediato da pobreza, mas se estão efetivamente ampliando as capacidades dos beneficiários (acesso à educação, saúde, trabalho, participação). Críticas à abordagem das capacidades 7.1 A lista de Nussbaum é universalista demais? Críticos argumentam que a lista de dez capacidades de Nussbaum impõe uma visão ocidental e liberal de vida boa, desrespeitando culturas que podem ter valores diferentes. Nussbaum responde que a lista é flexível e pode ser adaptada localmente, e que as capacidades são pré‑condições para que as pessoas possam escolher seu próprio modo de vida, inclusive dentro de tradições culturais. 7.2 Dificuldade de mensuração Capacidades são mais difíceis de medir do que renda ou recursos. Como quantificar a capacidade de participar da vida política ou de ter emoções saudáveis? Sen reconhece a dificuldade, mas argumenta que isso não invalida a abordagem; podemos usar indicadores aproximados e complementares. 7.3 O problema da responsabilidade individual A abordagem das capacidades foca nas oportunidades, mas não define claramente o que fazer quando as pessoas, tendo oportunidades, escolhem não aproveitá‑las. Sen e Nussbaum tendem a respeitar a escolha individual, mas isso pode entrar em conflito com visões paternalistas. Conclusão A abordagem das capacidades oferece uma visão mais rica e complexa da justiça do que as teorias baseadas apenas em recursos ou bem‑estar. Ao focar naquilo que as pessoas são efetivamente capazes de ser e fazer, ela nos lembra que a liberdade não é apenas formal – ela exige condições reais de exercício. No direito brasileiro, essa perspectiva está presente na proteção das pessoas com deficiência, na interpretação dos direitos fundamentais e na formulação de políticas públicas inclusivas. A jurisprudência do STF, ao exigir acessibilidade, ao garantir medicamentos excepcionais, ao combater discriminações, caminha no sentido de assegurar que todos tenham a oportunidade de desenvolver suas capacidades. Compreender a abordagem das capacidades é, portanto, compreender que a justiça exige mais do que igualdade formal ou distribuição de recursos: exige que cada pessoa tenha a liberdade real de levar uma vida digna e plena. Exercícios: O poder público de uma capital recusa-se a instalar elevadores e rampas em edifícios públicos históricos, alegando a "reserva do possível" devido aos altos custos da reforma. No STF, a jurisprudência enfrentou essa inércia estrutural, fixando a tese de que: A abordagem das capacidades sustenta que justiça deve avaliar principalmente: Um argumento típico da abordagem das capacidades para políticas de acessibilidade é que: A abordagem das capacidades destaca que justiça envolve múltiplas dimensões porque: É simplista reduzir capacidades a 'transferir renda' porque: Um Estado distribui uma renda básica idêntica a todos os seus cidadãos, considerando alcançada a justiça distributiva. Contudo, ignora que cadeirantes não conseguem acessar postos de trabalho devido à ausência de rampas nas vias públicas. Segundo a crítica de Amartya Sen ao "fetichismo dos recursos", essa política falha porque: Duas pessoas encontram-se em estado de desnutrição grave. A primeira está realizando um jejum estrito por convicções religiosas íntimas, enquanto a segunda sofre com a pobreza extrema e não possui recursos para comprar comida. No marco da "Abordagem das Capacidades", a intervenção do Estado deve focar no segundo caso porque: Representantes de uma nação argumentam em um fórum internacional que assegurar a integridade corporal e o desenvolvimento educacional para as mulheres de seu país seria um "luxo ocidental" que fere suas tradições patriarcais. Diante da lista de capacidades proposta por Martha Nussbaum, essa justificativa estatal é rechaçada sob o argumento de que: Um edital de concurso exige que candidatos com deficiência comprovem, por laudo médico prévio à realização das provas, que sua deficiência é compatível com as atribuições do cargo. À luz do julgamento do RE 647.827 pelo STF e da abordagem das capacidades, essa exigência editalícia: No debate acerca da judicialização da saúde (ex.: Tema 6 do STF), defrontam-se o mínimo existencial e a macrojustiça alocativa. Sob a perspectiva da "abordagem das capacidades", o fornecimento jurisprudencial de medicamentos de alto custo não incorporados ao SUS demonstra que: O art. 5º da Constituição assegura direitos civis clássicos, enquanto o art. 6º consagra os direitos sociais. Ao traduzirmos a estrutura normativa do Estado brasileiro para o vocabulário da teoria de Sen e Nussbaum, conclui-se que o sistema constitucional atua porque: Na teoria de Amartya Sen em 'A Ideia de Justiça', a diferença central entre 'capacidade' (capability) e 'funcionamento' (functioning) é que 'capacidade' refere-se a: Na ADPF 291, o STF declarou inconstitucionais as normas do Ministério da Saúde que proibiam homens homossexuais de doarem sangue por 12 meses após a última relação sexual. Analisando a decisão por meio do referencial de Nussbaum sobre a "capacidade de afiliação", constata-se que a norma foi invalidada porque: Em sede fiscalizatória, uma multinacional alega que não cumpriu a cota legal de contratação de pessoas com deficiência porque nenhum candidato do grupo conseguiu aprovação em seus testes padronizados. O STF, ao julgar o tema no RE 1.171.152, estabeleceu que: O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) criou o IDH influenciado pela teoria de Amartya Sen. Por que, sob essa matriz filosófica, a medição exclusiva do PIB ou da renda per capita de um país é considerada falha para aferir a justiça social?