Conflitos de Competência Tributária: ISS x ICMS e ITBI x ITCMD (mapa decisivo para concursos) Por que esta aula é “ponto de corte” em provas difíceis Em Direito Tributário, a repartição de competências é matéria de estrutura constitucional. Em concursos exigentes, o examinador costuma “misturar” conceitos para testar se você consegue: identificar qual ente tem competência (União, Estado, Município, DF); diferenciar mercadoria e serviço (ISS x ICMS) em operações complexas; distinguir transmissão onerosa e gratuita (ITBI x ITCMD); perceber armadilhas clássicas: operações mistas, cessão de direitos, doação disfarçada, bitributação aparente, bis in idem. Ideia-força: quando você erra a competência, erra o imposto inteiro (fato gerador, base, alíquota, sujeito ativo, local de recolhimento) e perde a questão mesmo que “saiba a teoria”. A bússola constitucional: competência é residual e “por exclusão” 2.1. ISS é residual em relação ao ICMS (Constituição, art. 156, III) A Constituição define a competência municipal para o ISS como residual (ou “por exclusão”). O texto constitucional é direto: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar; A prova explora isso de duas formas: Se o serviço está dentro do núcleo do ICMS (transporte intermunicipal/interestadual ou comunicação), não é ISS. Se o serviço não é ICMS, incide ISS se estiver definido na LC 175/2020 (que revogou a LC 116/2003 e estabelece nova lista de serviços). 2.2. ITBI é municipal e exige onerosidade (Constituição, art. 156, II) O mesmo art. 156 fixa o ITBI: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; Palavras-chave de prova (grife mentalmente): inter vivos ato oneroso bens imóveis / direitos reais (exceto garantia) cessão de direitos à aquisição Quando a transmissão é gratuita (doação) ou ocorre por morte, a competência típica é do ITCMD (estadual/DF), não do ITBI. ISS x ICMS: como resolver conflitos na prática 3.1. Regra legal “antibitributação” no microssistema do ISS (LC 116/2003, art. 1º, § 2º) A Lei Complementar do ISS contém uma regra central para impedir cobrança dupla em operações mistas: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. O que isso significa em linguagem de prova: Se o núcleo da operação é serviço listado na LC 116, a regra é ISS (e o ICMS fica afastado), mesmo que haja fornecimento de mercadorias. Só haverá ICMS “junto” quando a própria lista anexa expressamente permitir (as exceções). 3.2. Quando o ICMS é o imposto “dominante” (LC 87/1996, arts. 1º e 2º) A Lei Kandir mostra o núcleo material do ICMS: Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (...) Três ideias que caem muito: Mercadoria envolve “circulação” no sentido jurídico-tributário (com deslocamento e transferência na cadeia econômica), não apenas deslocamento físico. Transporte municipal (dentro do mesmo Município) tende ao ISS; transporte intermunicipal/interestadual é ICMS. Comunicação (telecom) é ICMS; nem todo serviço “relacionado à internet” é automaticamente comunicação para fins de ICMS (o que importa é a prestação onerosa do serviço de comunicação). 3.3. “Operação mista”: mercadoria + serviço no mesmo contrato Em prova, o examinador adora casos em que há: produção/industrialização sob encomenda + entrega física do bem; manutenção/conserto + troca de peças; softwares e licenças + suporte; serviços logísticos + movimentação de mercadorias; fornecimento de materiais + instalação. Como decidir sem adivinhar (roteiro de 6 passos): Descreva o que o cliente compra (resultado final): ele paga por um serviço (obrigação de fazer) ou por uma mercadoria (obrigação de dar)? Procure o enquadramento na lista de serviços da LC 116 (item e subitem). Se estiver na lista, aplique a regra do art. 1º, § 2º, da LC 116: em regra, ISS e o ICMS fica afastado, mesmo com mercadorias. Se não estiver na lista e houver circulação de mercadoria, a tendência é ICMS. Se envolver transporte intermunicipal/interestadual ou comunicação, lembre: isso é núcleo do ICMS (LC 87, art. 2º, II e III). Verifique se há hipótese de incidência concorrente autorizada pela própria legislação (as “exceções expressas” da lista). 3.4. Quadro comparativo (ISS x ICMS) | Critério | ISS | ICMS | |---|---|---| | Competência | Municípios/DF | Estados/DF | | Base constitucional (ideia) | Serviço residual (não é art. 155, II) | Mercadorias + transporte intermunicipal/interestadual + comunicação | | Lei complementar-chave | LC 116/2003 | LC 87/1996 | | Regra em operação mista | Se serviço estiver na lista: ISS (LC 116, art. 1º, § 2º) | Se núcleo for mercadoria ou transporte/comunicação: ICMS | | Armadilha comum | “Tem mercadoria, então é ICMS” (falso em muitos serviços listados) | “É serviço, então é ISS” (falso em transporte/comunicação) | ITBI x ITCMD: como não cair em “doação disfarçada” e em cessão de direitos 4.1. O que diferencia ITBI e ITCMD em uma frase ITBI: transmissão inter vivos e onerosa envolvendo imóvel/direito real (Municípios). ITCMD: transmissão gratuita (doação) ou causa mortis (Estados/DF). Em prova, quase sempre o caso é construído para confundir onerosa x gratuita, especialmente em: venda por preço vil (parece compra e venda, mas pode esconder doação parcial); “doação com encargo” (há obrigação, mas o núcleo pode ser liberalidade); cessão de direitos aquisitivos com pagamento simbólico; partilha/cessão em inventário (causa mortis) versus cessões inter vivos. 4.2. Fato gerador do ITBI no CTN (art. 35) e observação importante para concursos O CTN descreve o fato gerador do imposto sobre transmissão imobiliária (historicamente, o texto menciona competência estadual, mas o conceito de fato gerador é aproveitado na interpretação atual): Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Como isso cai em prova: o examinador pode explorar a pegadinha “CTN fala em Estados, então ITBI é estadual”. A resposta correta é: a competência atual decorre da Constituição (art. 156, II), mas o CTN ajuda a delimitar o fato gerador e a estrutura do imposto. 4.3. Base de cálculo do ITBI no CTN (art. 38) e o problema do “valor de referência” A base de cálculo do ITBI está no CTN: Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Aqui nasce uma discussão muito cobrada: Município pode “impor” um valor venal de referência por tabela e exigir que o contribuinte pague ITBI sobre esse valor? Qual a relação entre o valor declarado na compra e venda e o “valor venal” usado no lançamento? Para provas e para a vida prática, você precisa dominar a resposta jurisprudencial do STJ (veja o item 6.2). 4.4. Arbitramento e contraditório quando houver subavaliação (CTN, art. 148) Quando o Fisco entende que o valor declarado não merece fé, o CTN exige processo regular e preserva o contraditório: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Tradução para a prova: não basta “tabela” automática; o Município deve abrir caminho para impugnação e avaliação contraditória se discordar do valor declarado. Como responder questões: checklists de 30 segundos 5.1. Checklist ISS x ICMS (resolução rápida) Há transporte intermunicipal/interestadual? Se sim, ICMS (LC 87, art. 2º, II). Há serviço oneroso de comunicação? Se sim, ICMS (LC 87, art. 2º, III). Não é transporte/comunicação: o núcleo é serviço? O serviço está na lista da LC 116? Se sim, ISS (LC 116, art. 1º). Se estiver na lista, aplique o “antibitributação”: ISS afasta ICMS, salvo exceções (LC 116, art. 1º, § 2º). Se não estiver na lista e houver circulação de mercadoria, ICMS tende a prevalecer. 5.2. Checklist ITBI x ITCMD (resolução rápida) É inter vivos? É ato oneroso (houve preço/contraprestação real)? O objeto é imóvel ou direito real (exceto garantia) ou cessão de direitos à aquisição? Se “sim” para os três: tende a ser ITBI. Se houver gratuidade (total ou parcial) ou causa mortis: tende a ser ITCMD (e atenção a doação disfarçada). Se o debate for base de cálculo: “valor venal” não autoriza “tabela automática” sem contraditório (CTN, art. 148; e jurisprudência do STJ). Jurisprudência relevante (STF e STJ) e por que cai muito em prova 6.1. STF: franquia como serviço tributável pelo ISS (reforça o critério da lista e o conceito de serviço) No (RE n. 603.136/RJ, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020, DJe de 16/06/2020), o STF tratou do enquadramento do contrato de franquia para fins de ISS (Tema 300), reforçando a ideia de que a tributação municipal pelo ISS depende do enquadramento como serviço na lei complementar e da correta leitura do que é efetivamente prestado no negócio jurídico. Como isso ajuda em ISS x ICMS: O foco não é o “nome do contrato”, mas o conteúdo econômico-jurídico do que foi contratado. Em operações complexas, a prova cobra que você identifique a prestação principal e o enquadramento na lista. Bônus de prova: a Súmula Vinculante 31 do STF consagrou que “é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis”, mostrando que nem toda atividade econômica “parecida com serviço” é serviço tributável pelo ISS. 6.2. STJ (repetitivo): base de cálculo do ITBI, presunção do valor declarado e impossibilidade de “valor de referência” automático No (REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/02/2022, DJe de 03/03/2022), o STJ, em julgamento repetitivo (Tema 1.113), fixou orientação central sobre ITBI: a base do ITBI deve refletir o valor do imóvel em condições normais de mercado; o valor declarado pelo contribuinte na transação tem presunção de adequação; o Município não pode impor previamente um “valor venal de referência” de forma automática; se discordar do preço, deve seguir procedimento próprio (com contraditório), coerente com o CTN, art. 148. Como isso cai em prova: Questões objetivas perguntam se o Município pode cobrar ITBI com base em “valor de referência” unilateral: a tendência é responder não, sem procedimento e contraditório. Questões discursivas exigem que você conecte CTN, art. 38 (valor venal) com CTN, art. 148 (arbitramento com processo regular) e a tese repetitiva. Erros clássicos (e como evitar) Confundir “fornecimento de mercadoria” com “núcleo mercadoria”. Em muitos serviços listados, há mercadorias acessórias, mas o imposto é ISS (LC 116, art. 1º, § 2º). Esquecer que transporte municipal não é ICMS. ICMS é transporte intermunicipal/interestadual (LC 87, art. 2º, II). Tratar qualquer coisa ligada à internet como comunicação (ICMS). Comunicação para ICMS exige a prestação onerosa do serviço de comunicação. Ignorar a palavra “oneroso” no ITBI. Se o caso tem liberalidade, o caminho pode ser ITCMD. Aceitar “valor de referência” como regra absoluta do ITBI. Prova atual cobra a lógica do contraditório (CTN, art. 148) e a tese do STJ (Tema 1.113). Síntese final Você resolve a maior parte das questões difíceis com três chaves: Chave 1 (ISS x ICMS): lista da LC 116 + regra do art. 1º, § 2º (ISS afasta ICMS, salvo exceções) + núcleo do ICMS na LC 87 (mercadoria, transporte intermunicipal/interestadual, comunicação). Chave 2 (ITBI x ITCMD): “inter vivos” + “oneroso” = ITBI; gratuidade/causa mortis = ITCMD. Chave 3 (base de cálculo ITBI): CTN, art. 38 (valor venal) não autoriza arbitrar sem forma: se houver dúvida sobre preço, aplica-se CTN, art. 148 + tese do STJ no Tema 1.113. Com esse mapa, você deixa de “chutar imposto” e passa a responder como banca gosta: competência + fato gerador + lei complementar + jurisprudência. Exercícios: Em operação de venda de mercadoria com instalação meramente acessória, a tendência em prova é reconhecer: Serviços de transporte interestadual e de comunicação são, em regra, tributados por: A transmissão inter vivos onerosa de bem imóvel, em regra, atrai: Se o enunciado aponta transmissão gratuita de imóvel, ainda que por instrumento particular, a tendência é: Quando dois ente tributantes distintos (União, Estados, DF e Municípios) cobram tributo sobre o mesmo fato gerador, isso é chamado de: Complete a frase: O artigo 156, inciso III, da Constituição Federal dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, que estejam definidos em lei _____. Complete a frase: A incidência típica do imposto de competência municipal sobre transmissões imobiliárias pressupõe a transferência inter vivos de direitos reais, exigindo a Constituição que esta ocorra obrigatoriamente por ato _____. Complete a frase: Para evitar invasões de competência, o artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei Complementar 116/2003 estabelece que os serviços de sua lista anexa não se sujeitam ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de _____. Complete a frase: Segundo as diretrizes fixadas pela Lei Complementar 87/1996, a materialidade do ICMS compreende o transporte, por qualquer via, de pessoas ou bens, desde que o trajeto assuma caráter interestadual ou _____. Complete a frase: Quando a transferência inter vivos da propriedade de um imóvel se formaliza com preço manifestamente vil, mascarando liberalidade, afasta-se o imposto municipal sobre a parcela não remunerada, atraindo a competência para a cobrança do _____. Complete a frase: O Superior Tribunal de Justiça, mediante o Tema 1.113 dos recursos repetitivos, definiu que é vedado à Administração municipal arbitrar previamente a base de cálculo imobiliária por meio da criação unilateral de valor venal de _____. Complete a frase: Nos exatos ditames do artigo 148 do Código Tributário Nacional, a autoridade lançadora só poderá arbitrar o preço da transação quando as declarações do contribuinte não mereçam fé, ressalvada sempre a garantia de avaliação _____. Complete a frase: Historicamente, a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal apaziguou graves conflitos federativos ao estipular expressamente a inconstitucionalidade da cobrança municipal de imposto sobre as simples operações de _____ de bens móveis. Complete a frase: Segundo o ordenamento infraconstitucional (Lei Complementar 87/1996), para que incida validamente a exação estadual sobre os fluxos de telecomunicações, é basilar que a correspondente prestação assuma uma natureza essencialmente _____. Complete a frase: O comando do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal submete ao imposto municipal todas as transmissões de direitos reais vinculados a imóveis, com a exclusão taxativa dos direitos reais firmados a título de _____.