Reorganizações Societárias: Incorporação, Fusão e Cisão – Efeitos e Sucessão Introdução: A Dinâmica das Reorganizações As sociedades empresárias, ao longo de sua existência, podem passar por processos de reestruturação societária que envolvem a modificação de sua estrutura jurídica, patrimonial e de controle. Essas operações são denominadas reorganizações societárias e compreendem, fundamentalmente, a incorporação, a fusão e a cisão. Reguladas pelos arts. 1.113 a 1.122 do Código Civil e, de forma mais detalhada, pelos arts. 227 a 234 da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), tais operações têm como objetivo permitir a concentração, divisão ou reestruturação de atividades empresariais, visando ganhos de escala, eficiência, reordenamento de negócios ou resolução de conflitos societários. Em provas de concurso, o tema é recorrente, especialmente para testar a capacidade do candidato de distinguir cada tipo de operação, compreender os efeitos jurídicos (especialmente a sucessão universal) e identificar as formalidades exigidas para proteção de credores e minoritários. Incorporação 2.1 Conceito A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A sociedade incorporada deixa de existir, enquanto a sociedade incorporadora aumenta seu patrimônio e seu capital social, emitindo novas quotas ou ações para os sócios da incorporada. Art. 1.116 do Código Civil: “Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.” Art. 227 da Lei 6.404/76: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.” Elementos característicos: A sociedade incorporadora permanece com sua personalidade jurídica. A(s) sociedade(s) incorporada(s) é(são) extinta(s). A incorporadora sucede universalmente a incorporada, ou seja, assume todo o ativo e passivo. Os sócios da incorporada tornam-se sócios da incorporadora, recebendo quotas ou ações em substituição às que possuíam. 2.2 Procedimento O procedimento de incorporação, nas sociedades anônimas, está detalhado nos arts. 224 a 227 da Lei 6.404/76. Resumidamente: Protocolo e justificação: Os órgãos de administração das sociedades envolvidas celebram um protocolo, que deve conter, entre outros, o número de ações ou quotas a serem atribuídas aos sócios da incorporada, a relação de troca, os critérios de avaliação do patrimônio, e a aprovação do laudo de avaliação. Laudo de avaliação: O patrimônio da incorporada deve ser avaliado por três peritos ou empresa especializada, que emitirão laudo fundamentado. Deliberação: A operação deve ser aprovada pela assembleia geral (ou reunião de sócios) de cada sociedade, observados os quóruns legais e contratuais. Direito de recesso: Nas S.A., os acionistas dissidentes têm direito de retirar-se da companhia, recebendo o valor de suas ações (art. 137, II, da Lei 6.404/76). Nas limitadas, o direito de recesso é regulado pelo art. 1.077 do CC (alteração do contrato, fusão, incorporação ou cisão). Registro: Após a aprovação, a incorporação deve ser arquivada no registro competente (Junta Comercial) e, se for o caso, publicada. 2.3 Efeitos Extinção da incorporada: A sociedade incorporada deixa de existir, devendo ser averbada sua extinção no registro. Não se confunde com liquidação, pois não há partilha de bens entre os sócios; eles recebem participação na incorporadora. Sucessão universal: A incorporadora assume todos os direitos e obrigações da incorporada, inclusive os contratos, créditos, dívidas, ações judiciais em curso, etc. A sucessão é automática, independentemente de anuência dos credores (ressalvado o direito de oposição, como veremos). Responsabilidade da incorporadora: Responde integralmente pelas dívidas da incorporada, inclusive as tributárias, trabalhistas e previdenciárias. Fusão 3.1 Conceito A fusão é a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. As sociedades fusionadas são extintas, e surge uma nova pessoa jurídica. Art. 1.118 do Código Civil: “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.” Art. 228 da Lei 6.404/76: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.” Elementos característicos: Extinção de todas as sociedades envolvidas. Criação de uma nova sociedade. Sucessão universal pela nova sociedade. Os sócios das sociedades extintas tornam-se sócios da nova sociedade, recebendo quotas ou ações desta. 3.2 Procedimento O procedimento é semelhante ao da incorporação, com a diferença de que todas as sociedades são extintas e uma nova é constituída. As etapas incluem: Protocolo e justificação, firmado pelos administradores de todas as sociedades. Laudo de avaliação do patrimônio de cada sociedade. Deliberação pelas assembleias de cada sociedade. Direito de recesso para os dissidentes. Constituição da nova sociedade e arquivamento de seus atos constitutivos, juntamente com os atos de fusão. 3.3 Efeitos Extinção das fusionadas: Todas as sociedades envolvidas são extintas. Nascimento de nova pessoa jurídica: A nova sociedade adquire personalidade com o registro. Sucessão universal: A nova sociedade sucede a todas as extintas em seus direitos e obrigações. Responsabilidade: A nova sociedade responde por todas as dívidas das anteriores. Cisão 4.1 Conceito A cisão é a operação pela qual uma sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes. A sociedade cindida pode ser extinta (cisão total) ou permanecer com parte do patrimônio (cisão parcial). Art. 1.119 do Código Civil: “A cisão é a operação pela qual a sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão.” Art. 229 da Lei 6.404/76: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão.” Modalidades: Cisão total: A sociedade cindida transfere todo o seu patrimônio para duas ou mais sociedades, sendo extinta. O patrimônio é dividido entre as sociedades que a sucedem. Cisão parcial: A sociedade cindida transfere apenas parte de seu patrimônio para outra(s) sociedade(s), permanecendo em atividade com o patrimônio remanescente. 4.2 Procedimento O procedimento da cisão é análogo ao da incorporação e fusão, com algumas peculiaridades: Protocolo e justificação, especificando a parcela do patrimônio a ser transferida, a destinação dessa parcela, a relação de troca (se houver) e os critérios de avaliação. Laudo de avaliação do patrimônio a ser transferido. Deliberação pela assembleia da sociedade cindida e, se a cisão envolver sociedade incorporadora ou receptora, também pela assembleia desta. Direito de recesso para os acionistas dissidentes da sociedade cindida (art. 137, II, da Lei 6.404/76). Registro dos atos de cisão e, se for o caso, da constituição das novas sociedades. 4.3 Efeitos Sucessão: As sociedades que receberem o patrimônio (cindendas) sucedem a cindida nos direitos e obrigações relacionados à parcela transferida. A sucessão é universal em relação àquela parcela. Extinção ou não da cindida: Na cisão total, a cindida é extinta; na parcial, permanece. Responsabilidade: As sociedades que receberam o patrimônio respondem pelas dívidas que lhes foram transferidas, mas há responsabilidade solidária entre elas e a cindida (se existente) em relação às dívidas anteriores à cisão, por um período (art. 233 da Lei 6.404/76). Proteção dos Credores nas Reorganizações A sucessão universal é automática, mas a lei prevê mecanismos para proteger os credores que possam ser prejudicados pela reorganização. 5.1 Direito de Oposição (Art. 232 da Lei 6.404/76) Art. 232. Até 60 (sessenta) dias após a publicação dos atos de incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior à operação poderá, judicialmente, pleitear a anulação da operação, se ocorrer a hipótese de não ser integralmente pago o seu crédito ou não for ele devidamente garantido. O credor que se sentir prejudicado pode, no prazo decadencial de 60 dias da publicação dos atos, requerer a anulação da operação, desde que seu crédito não tenha sido pago ou garantido. Esse direito não impede a realização da operação, mas pode, ao final, levar à sua invalidação se o credor não for satisfeito. Importante: O prazo é decadencial. Após os 60 dias, a operação torna-se inatacável por esse fundamento. 5.2 Responsabilidade Solidária na Cisão (Art. 233) Art. 233. A sociedade que cindir parcela de seu patrimônio responderá solidariamente com as sociedades que a absorverem, pelas obrigações anteriores à cisão. Assim, na cisão parcial, a cindida e as cindendas respondem solidariamente pelas dívidas anteriores à cisão. Na cisão total, todas as sociedades que receberem o patrimônio respondem solidariamente pelas dívidas da extinta. 5.3 Incorporação e Fusão: Responsabilidade da Sucessora A incorporadora ou a nova sociedade (na fusão) responde integralmente pelas dívidas das incorporadas ou fusionadas. Não há necessidade de autorização dos credores, mas eles podem opor-se no prazo legal. 5.4 Proteção Trabalhista e Tributária Trabalhista: A sucessão trabalhista é automática. O art. 448 da CLT dispõe que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho. Assim, a sucessora responde por todas as obrigações trabalhistas anteriores. Tributária: O art. 132 do Código Tributário Nacional estabelece que a pessoa jurídica que resultar de fusão, incorporação ou cisão responde pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas de origem, até a data do ato. Na cisão parcial, a responsabilidade é proporcional à parcela do patrimônio transferido, mas há responsabilidade solidária entre cindida e cindendas pelos tributos anteriores, na proporção dos bens recebidos (art. 132, parágrafo único, do CTN). Efeitos sobre Sócios e Acionistas 6.1 Relação de Troca Nas operações de incorporação, fusão e cisão com versão de patrimônio para sociedade existente, é necessário estabelecer uma relação de troca entre as quotas ou ações das sociedades envolvidas. Essa relação deve ser justa e baseada em laudos de avaliação. Os sócios da sociedade extinta recebem participação na sociedade incorporadora ou na nova sociedade, na proporção do valor de suas antigas participações. 6.2 Direito de Recesso O direito de recesso (ou retirada) é garantido aos sócios dissidentes das deliberações que aprovarem a incorporação, fusão ou cisão. Nas S.A., o art. 137, II, da Lei 6.404/76 assegura o recesso. Nas limitadas, o art. 1.077 do CC prevê o direito de retirar-se da sociedade para o sócio que não concordar com a alteração do contrato, fusão, incorporação ou cisão, desde que notifique a sociedade no prazo de 30 dias da deliberação. 6.3 Aumento de Capital Na incorporação, a incorporadora aumenta seu capital na medida do patrimônio líquido da incorporada, emitindo novas quotas ou ações para os sócios desta. Na fusão, a nova sociedade tem seu capital formado pela soma dos patrimônios das fusionadas. Na cisão, a sociedade que recebe o patrimônio (se já existente) aumenta seu capital; se for criada uma nova, ela já nasce com o capital correspondente. Jurisprudência Relevante do STJ STJ – REsp 1.163.984/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 15/12/2011, DJe 01/02/2012 Ementa: “FUSÃO DE SOCIEDADES. SUCESSÃO UNIVERSAL. RESPONSABILIDADE POR DÍVIDAS TRABALHISTAS. A fusão de sociedades implica sucessão universal, respondendo a nova sociedade por todos os direitos e obrigações das fusionadas, inclusive pelas dívidas trabalhistas anteriores. A sucessão é automática, independentemente de qualquer formalidade além do registro do ato.” Importância: Reafirma a sucessão universal e a automática responsabilidade por dívidas trabalhistas, tema recorrente em execuções. STJ – REsp 1.332.573/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 04/04/2013, DJe 11/04/2013 Ementa: “INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES. DIREITO DE RECESSO. ACIONISTA DISSIDENTE. APURAÇÃO DE HAVERES. O acionista dissidente que exerce o direito de recesso em decorrência de incorporação tem direito ao reembolso do valor de suas ações, apurado com base no patrimônio líquido da companhia na data da assembleia que aprovou a operação, observado o disposto no estatuto e no art. 45 da Lei 6.404/76. O laudo de avaliação para a incorporação não vincula a apuração de haveres do recessista.” Importância: Esclarece o direito de recesso e o critério de apuração de haveres, que é distinto do valor da relação de troca. Exercícios: Em reorganizações societárias, é típico que haja: Reorganização feita para deslocar ativos e deixar passivos em sociedade esvaziada, frustrando credores, tende a indicar: Operação em que a Sociedade X absorve a Sociedade Y, que deixa de existir, denomina-se: Se duas sociedades se extinguem e surge uma terceira que assume patrimônio e operações, a operação descrita é: Se uma sociedade transfere parte do seu patrimônio para outra(s), dividindo-se, o instituto mais compatível é: