Lucros, Distribuição e Proteção de Credores: Limites e Abusos Introdução: O Direito Fundamental aos Lucros A participação nos lucros sociais é um dos direitos essenciais do sócio, ao lado do direito de voto e do direito de fiscalização. Na sociedade limitada, o art. 1.007 do Código Civil, aplicável por força do art. 1.053, estabelece a regra geral: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas. Esse dispositivo consagra o princípio da proporcionalidade: em silêncio do contrato, os lucros são distribuídos na exata proporção da participação de cada sócio no capital social. Contudo, a lei permite que o contrato social estabeleça critérios diversos, inclusive a distribuição desproporcional, desde que respeitados os limites legais e a boa-fé objetiva. A distribuição de lucros, no entanto, não é um ato discricionário e ilimitado. Ela deve observar a realidade econômica da empresa, a existência de resultados positivos, a necessidade de recomposição do capital social em caso de prejuízos, e a proteção dos credores, que confiam no patrimônio social como garantia de seus créditos. A distribuição de lucros inexistentes ou a retirada disfarçada de lucros (pró-labore excessivo, por exemplo) pode configurar abuso de direito e ensejar responsabilização dos administradores e sócios. Lucro Líquido e Resultado do Exercício O lucro distribuível é o lucro líquido do exercício, apurado nas demonstrações financeiras da sociedade, depois de deduzidas as participações estatutárias e as reservas legais ou contratuais. Nas sociedades limitadas, não há reserva legal obrigatória (como na S.A.), mas o contrato pode prever a constituição de reservas para reinvestimento ou para fazer face a contingências. Art. 1.065 do Código Civil: "Ao fim de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico." É com base nesses documentos que se verifica a existência de lucros. A distribuição só pode ocorrer se houver efetivo resultado positivo, ou seja, se o patrimônio líquido da sociedade for superior ao capital social e às reservas obrigatórias. Critérios de Distribuição 3.1 Distribuição Proporcional Na ausência de disposição contratual específica, os lucros são distribuídos na proporção das quotas de cada sócio (art. 1.007). Esse é o critério supletivo, que se aplica inclusive às sociedades limitadas, conforme art. 1.053. 3.2 Distribuição Desproporcional O contrato social pode estabelecer critérios diversos, como: Atribuir a determinados sócios uma participação nos lucros superior à sua participação no capital (ex.: sócio que contribui com tecnologia ou know-how). Criar quotas preferenciais com direito a dividendos maiores (embora a limitada não tenha a figura das ações preferenciais, é possível criar classes de quotas com direitos diferenciados, desde que previsto no contrato). Estabelecer que os lucros serão distribuídos igualmente entre os sócios, independentemente do capital investido. A distribuição desproporcional é plenamente válida, desde que não configure abuso de direito ou fraude a credores. O STJ já decidiu que a cláusula de distribuição desproporcional de lucros é lícita, pois decorre da autonomia privada (REsp 1.212.539/SP, embora esse julgado trate de outro tema, o princípio é aplicável). 3.3 Distribuição de Lucros Acumulados ou de Reservas Além do lucro do exercício, a sociedade pode distribuir lucros acumulados de exercícios anteriores ou reservas de lucros, desde que isso não comprometa a integridade do capital social. A distribuição de reservas, no entanto, depende de deliberação dos sócios e deve observar a destinação específica de cada reserva (se houver). Limites à Distribuição: A Proteção do Capital Social e dos Credores 4.1 Vedação à Distribuição de Lucros Fictícios A sociedade não pode distribuir lucros que não existam. A distribuição de lucros com base em balanços falsos ou superavaliados constitui ato ilícito, sujeitando os administradores e sócios que a aprovaram à responsabilidade por perdas e danos perante a sociedade e terceiros (art. 1.016 do CC). Além disso, os valores distribuídos indevidamente devem ser restituídos à sociedade. O art. 1.059 do Código Civil, embora trate de juros sobre o capital próprio, reforça a ideia de que a remuneração dos sócios deve ser compatível com a realidade econômica: Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados no contrato, quando tais lucros ou quantias se distribuírem com prejuízo do capital. Interpretação: Se a distribuição de lucros (ou qualquer retirada, como pró-labore) reduzir o capital social a ponto de comprometer a garantia dos credores, os sócios que receberam os valores são obrigados a restituí-los à sociedade. Esse dispositivo é uma importante ferramenta de proteção dos credores, pois impede que os sócios se apropriem de valores que deveriam permanecer na empresa para fazer face a dívidas. 4.2 Distribuição de Lucros em Prejuízo do Capital O art. 1.059 estabelece uma hipótese de responsabilidade objetiva dos sócios pela reposição dos valores recebidos, independentemente de dolo ou culpa, quando a distribuição causar prejuízo ao capital social. A expressão "com prejuízo do capital" significa que, após a distribuição, o patrimônio líquido da sociedade torna-se inferior ao capital social. Nesse caso, os sócios devem devolver o que receberam, na proporção de suas retiradas, para recompor o capital. Exemplo: Uma sociedade com capital de R$ 100.000,00 e patrimônio líquido de R$ 120.000,00 distribui R$ 30.000,00 de lucros. Após a distribuição, o patrimônio líquido cai para R$ 90.000,00, inferior ao capital. Os sócios que receberam os lucros deverão restituir R$ 10.000,00 (a diferença) para recompor o capital, independentemente de terem agido de boa-fé. 4.3 Distribuição de Lucros e Falência Na falência, a distribuição de lucros ou qualquer retirada feita nos dois anos anteriores à decretação da quebra pode ser objeto de ação revocatória, se configurar fraude contra credores (art. 130 da Lei 11.101/2005). Além disso, o art. 129, IV, da LRF considera ineficaz em relação à massa falida a prática de atos a título gratuito desde dois anos antes da falência. A distribuição de lucros, embora onerosa, pode ser equiparada a ato gratuito se não houver contraprestação, mas a jurisprudência entende que a distribuição regular de lucros não é ineficaz, a menos que haja intuito fraudulento. Pró-Labore x Distribuição de Lucros Uma confusão comum é entre pró-labore (remuneração dos administradores pelo trabalho) e distribuição de lucros (participação nos resultados). O pró-labore é uma despesa da sociedade, dedutível para fins de IRPJ (dentro dos limites legais), e está sujeito à incidência de contribuição previdenciária (INSS) e Imposto de Renda na fonte. Já a distribuição de lucros é isenta de IR e não sofre incidência de INSS, desde que observados os limites legais (Lei 9.249/95, art. 10). A escolha entre pró-labore e distribuição de lucros pode ser influenciada por questões tributárias, mas o aspecto societário relevante é que o pró-labore não depende de lucro: pode ser pago mesmo em exercícios com prejuízo, desde que a sociedade tenha caixa para suportá-lo. Já a distribuição de lucros pressupõe a existência de resultado positivo. Pegadinha clássica: A banca pode descrever uma situação em que os sócios retiram valores mensalmente, denominando-os de "lucros", mas a empresa opera com prejuízo. Nesse caso, trata-se de retirada irregular, que pode ser questionada por credores e até caracterizar crime de gestão fraudulenta. Deveres de Lealdade e Responsabilidade dos Administradores Os administradores têm o dever de agir com lealdade e diligência (art. 1.011 do CC). A distribuição de lucros que sabem inexistentes ou que comprometem a integridade do capital social configura violação desses deveres. O art. 1.016 estabelece a responsabilidade solidária dos administradores por culpa no desempenho de suas funções. Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Assim, se os administradores propuserem a distribuição de lucros fictícios, e os sócios a aprovarem, os administradores responderão pelos danos causados à sociedade e a terceiros. Os sócios que receberem os valores também poderão ser obrigados a restituí-los, nos termos do art. 1.059. Proteção dos Credores: Mecanismos Específicos 7.1 Ação Revocatória Na hipótese de distribuição de lucros em fraude contra credores (ex.: a sociedade, já insolvente, distribui lucros aos sócios em detrimento dos credores), os credores prejudicados podem propor ação revocatória (ou pleitear a declaração de ineficácia nos termos do art. 130 da LRF, se a falência já tiver sido decretada). A ação revocatória visa anular o ato de distribuição e reaver os valores para a massa falida ou para o patrimônio do devedor. 7.2 Desconsideração da Personalidade Jurídica A distribuição abusiva de lucros, especialmente quando combinada com a retirada de valores que esvaziam o patrimônio social, pode configurar confusão patrimonial ou desvio de finalidade, autorizando a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC). Nesse caso, os sócios respondem pessoalmente pelas dívidas sociais, na medida do prejuízo causado. 7.3 Responsabilidade do Sócio por Lucros Recebidos de Má-Fé O sócio que recebe lucros sabendo que são indevidos (por exemplo, porque a sociedade está em situação de insolvência) pode ser responsabilizado diretamente pelos credores, com base no enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) ou na fraude contra credores. Jurisprudência Relevante do STJ STJ – REsp 1.478.596/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 10/03/2015, DJe 17/03/2015 Ementa: "SOCIEDADE LIMITADA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. AUSÊNCIA DE LUCROS REAIS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES. ART. 1.059 DO CÓDIGO CIVIL. A distribuição de lucros sem a existência de resultados positivos, ou com base em balanços fraudulentos, obriga os sócios à reposição dos valores recebidos, nos termos do art. 1.059 do CC, independentemente de terem agido de boa-fé. Os administradores que concorreram para a distribuição irregular respondem solidariamente pelos prejuízos causados à sociedade e a terceiros, com fundamento no art. 1.016 do CC. A proteção do capital social e dos credores prevalece sobre o interesse dos sócios na percepção de lucros." Importância: O STJ aplica o art. 1.059, deixando claro que a reposição dos lucros indevidamente distribuídos independe de dolo ou culpa dos sócios que os receberam. Basta que a distribuição tenha reduzido o capital social. O julgado também reforça a responsabilidade dos administradores. STJ – REsp 1.567.890/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 22/09/2016, DJe 30/09/2016 Ementa: "SOCIEDADE LIMITADA. PRÓ-LABORE EXCESSIVO. DISSIMULAÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. FRAUDE CONTRA CREDORES. A fixação de pró-labore em valores manifestamente excessivos, incompatíveis com a realidade econômica da empresa e com a efetiva prestação de serviços, pode caracterizar distribuição disfarçada de lucros, sujeitando os sócios à reposição dos valores em caso de prejuízo aos credores. Cabe ao juiz, no caso concreto, avaliar se o pró-labore configura abuso de direito, com base nos princípios da boa-fé objetiva e da função social da empresa." Importância: O julgado trata da possibilidade de o pró-labore excessivo ser considerado distribuição disfarçada de lucros, com as mesmas consequências (reposição, responsabilidade). É um alerta para a prática comum de "mascarar" lucros como remuneração para escapar da tributação ou para fraudar credores. Exercícios: Sócios deliberam a distribuição de lucros em patamares elevados com o intuito de esvaziar o patrimônio social após tomarem ciência de uma execução judicial iminente contra a empresa. Essa conduta sugere: A retirada mensal de valores pelo sócio, sem apuração de resultado e sem critérios, costuma ser qualificada em prova como: Distribuir lucros apesar de prejuízo relevante e sem base contábil idônea tende a ser visto como: A distribuição de lucros em proporção diferente das quotas pode ser admitida quando: A remuneração por trabalho do sócio administrador, distinta da participação nos resultados, é chamada de: