Consórcios de Empresas: Contrato, Atuação Conjunta e Responsabilidade Introdução: Cooperação sem Fusão No cenário empresarial, é comum que duas ou mais sociedades se reúnam para a realização de um empreendimento específico, geralmente de grande porte, que exija a conjugação de recursos técnicos, financeiros ou operacionais que isoladamente não possuiriam. Essa união pode ser feita por meio de um consórcio, figura jurídica que permite a cooperação entre empresas sem que elas percam sua personalidade jurídica e sem que se crie uma nova sociedade. Diferentemente das sociedades, o consórcio não tem personalidade jurídica própria. É um contrato associativo, temporário, voltado a um objetivo comum, regido pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76, arts. 278 e 279) e, no que couber, pelas regras gerais dos contratos. Em provas de concurso, o tema aparece para testar a distinção entre consórcio e sociedade, a responsabilidade dos consorciados, o papel do consorciado líder e as hipóteses legais de solidariedade que excepcionam a regra geral. Natureza Jurídica do Consórcio 2.1 Ausência de Personalidade Jurídica O consórcio não adquire personalidade jurídica. Trata-se de uma associação contratual, sem patrimônio próprio e sem nome empresarial. Os bens e direitos utilizados no empreendimento permanecem na titularidade das consorciadas, podendo ser afetados ao consórcio por meio de instrumentos contratuais, mas sem transferência de propriedade para uma entidade nova. A Lei 6.404/76, em seu art. 278, define: Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. § 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma pelas suas obrigações, sem presunção de solidariedade. § 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio. Esses dispositivos deixam claras as características essenciais: Ausência de personalidade jurídica. Inexistência de solidariedade passiva presumida entre as consorciadas. Falência de uma não afeta as demais (o consórcio pode prosseguir com as remanescentes). Apesar de não ter personalidade jurídica, o consórcio pode ter inscrição própria no CNPJ, o que lhe permite, entre outras coisas, emitir nota fiscal em nome próprio em determinadas hipóteses autorizadas pela legislação de ICMS e ISS, e entregar a Escrituração Contábil Digital (ECD) de forma facultativa. Essa "personalidade fiscal limitada" é frequentemente cobrada em provas para induzir o candidato a erro, pois não se confunde com personalidade jurídica de direito civil ou empresarial. 2.2 Distinção de Figuras Afins Sociedade: tem personalidade jurídica, patrimônio próprio, fim lucrativo partilhado. No consórcio, não há partilha de lucros no sentido societário, mas sim execução conjunta de um empreendimento, com cada consorciada arcando com seus custos e recebendo sua parte conforme pactuado (geralmente proporcional à participação). Joint venture: pode ser contratual ou societária. A joint venture contratual aproxima-se do consórcio, mas este é uma forma típica do direito brasileiro, com disciplina legal própria. Grupo econômico: é uma relação de controle ou coligação entre sociedades, não necessariamente voltada a um empreendimento específico. O consórcio pode existir dentro de um grupo, mas é sempre temporário e limitado a um objeto. É importante não confundir os dois institutos: no Direito do Trabalho, contudo, a jurisprudência trabalhista frequentemente reconhece a formação de grupo econômico entre consorciadas para fins de responsabilidade solidária por créditos trabalhistas (art. 2º, §§ 2º e 3º, da CLT), independentemente do regime de responsabilidade limitada do art. 278, § 1º, da Lei 6.404/76 — tema explorado adiante. Finalidade e Utilidade do Consórcio O consórcio é especialmente utilizado para: Grandes obras de engenharia: construção de hidrelétricas, estradas, pontes, onde várias empreiteiras se unem para dividir os riscos e as tarefas. Licitações públicas: empresas se consorciam para atender aos requisitos de capacidade técnica ou financeira exigidos no edital (Lei 14.133/2021, art. 15). Concessões de serviço público: é comum a formação de consórcios para disputar e executar concessões (Lei 8.987/95), hipótese em que a lei impõe regras específicas de liderança e solidariedade, tratadas no item 6.5. Exploração conjunta de recursos naturais: como em consórcios de petróleo e gás. Pesquisa e desenvolvimento: empresas de tecnologia unem-se para desenvolver um produto inovador. A vantagem é a flexibilidade: as consorciadas mantêm sua autonomia e podem se desligar ao final do projeto, sem as complexidades de uma dissolução societária. Contrato de Consórcio: Conteúdo e Formalidades O contrato de consórcio deve ser celebrado por escrito e, para produzir efeitos perante terceiros, deve ser arquivado no registro competente (Junta Comercial) e publicado. É importante observar que a redação do art. 279 foi alterada pela Lei 11.941/2009: originalmente a aprovação do contrato competia à assembleia geral das companhias consorciadas (ou a seus órgãos de administração, se autorizados no estatuto); desde 2009, a competência para aprovar o contrato de consórcio passou a ser a do órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante — regra que equipara, para esse fim, a decisão de consorciar-se à decisão de alienar ativo permanente, dado o comprometimento patrimonial que o consórcio pode representar. Essa é uma nuance frequentemente cobrada em provas de maior dificuldade, que buscam confundir o candidato com a redação anterior da lei. O art. 279, em sua redação atual, dispõe: Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: I – a designação do consórcio, se houver; II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III – a duração, endereço e foro; IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada. Note-se que, na redação atual, os incisos I a VIII integram diretamente o caput do artigo, e não um § 1º — e o dispositivo conta apenas com um parágrafo único, cuidando do arquivamento e da publicação. Não existe, na Lei 6.404/76, um § 3º do art. 279 tratando de solidariedade subsidiária na ausência de contrato; essa regra de solidariedade supletiva não integra a disciplina do consórcio empresarial e não deve ser invocada como fundamento legal. Cláusulas essenciais do contrato: Objeto: descrição precisa do empreendimento (ex.: "construção da ponte X sobre o rio Y"). Prazo de duração: determinado, vinculado à execução do objeto. Obrigações específicas de cada consorciada: o que cada uma fará (ex.: a empresa A fornecerá o concreto, a empresa B fará a terraplanagem, a empresa C fará a superestrutura). Responsabilidade perante terceiros: pode ser definida como solidária ou não. A lei não presume a solidariedade (art. 278, § 1º), mas o contrato pode estabelecê-la. Partilha de receitas e resultados: como serão divididos os valores recebidos pelo consórcio (ex.: pagamentos do contratante). Administração e representação: nomeação do consorciado líder ou de um comitê gestor. Deliberações: quóruns para decisões internas (ex.: maioria simples, unanimidade). Foro: local para solução de disputas entre as consorciadas ou com terceiros. A Liderança do Consórcio (Consorciado Líder) O contrato geralmente designa um consorciado líder ou administrador, que será o responsável por: Representar o consórcio perante terceiros, especialmente o contratante. Coordenar a execução das atividades. Centralizar o recebimento dos pagamentos e a distribuição entre as consorciadas. Manter a contabilidade do consórcio: a empresa líder deve manter registro contábil das operações por meio de escrituração segregada em sua própria contabilidade (em contas ou subcontas distintas) ou mediante livros contábeis próprios; inexistindo empresa líder, uma das consorciadas fica encarregada dessa escrituração (disciplina hoje consolidada na Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011, que revogou a IN RFB nº 834/2008). Cada pessoa jurídica consorciada, além disso, deve efetuar a escrituração segregada de sua própria participação em seus próprios livros contábeis, fiscais e auxiliares. O líder atua em nome próprio, mas em benefício do consórcio. Sua responsabilidade perante terceiros depende do que foi pactuado. Se o líder assinar contratos em nome do consórcio (na verdade, em seu nome, mas indicando a qualidade de líder), pode responder solidariamente com as demais se extrapolar seus poderes ou se o contrato previr solidariedade. Responsabilidade Perante Terceiros 6.1 Regra Geral: Ausência de Solidariedade O art. 278, § 1º, da Lei 6.404/76 é expresso: "respondendo cada uma pelas suas obrigações, sem presunção de solidariedade". Isso significa que, se uma consorciada contrai uma dívida em nome do consórcio (ou na execução da parte que lhe cabe), apenas ela responde, a menos que o contrato ou a lei estabeleçam solidariedade. Exemplo: O consórcio ABC, formado pelas empresas A, B e C, contrata com o fornecedor X o fornecimento de aço para a obra. A compra foi feita pela empresa A, que emitiu pedido em seu nome. O fornecedor X, se não receber, só poderá cobrar de A, a menos que o contrato de consórcio preveja responsabilidade solidária e isso seja de conhecimento de X, ou que X tenha contratado com todas. 6.2 Solidariedade Contratual O contrato de consórcio pode estabelecer a solidariedade entre as consorciadas para determinadas obrigações (ex.: perante o contratante da obra). Nesse caso, a solidariedade é válida e eficaz entre as partes contratantes. 6.3 Solidariedade em Licitações Públicas (Lei 14.133/2021) A Lei de Licitações (14.133/2021) impõe regra específica para consórcios em licitações: Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: I – comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II – indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; III – admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; IV – impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada; V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. Além disso, o § 1º do art. 15 determina que o edital deve estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para fins de habilitação econômico-financeira (salvo justificação), acréscimo que não se aplica aos consórcios compostos integralmente por microempresas e pequenas empresas (§ 2º). O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio (§ 3º). Diferentemente da antiga Lei 8.666/93, a Lei 14.133/2021 não exige que a liderança do consórcio caiba obrigatoriamente à empresa brasileira nos casos de consórcio formado por empresas nacionais e estrangeiras. Na licitação, a responsabilidade das consorciadas é solidária por todos os atos do consórcio, tanto na fase interna quanto na execução. Essa solidariedade é imposta por lei e não pode ser afastada pelo contrato — embora a jurisprudência mais recente venha exigindo que a aplicação de sanções administrativas (como impedimento de licitar e declaração de inidoneidade) observe a individualização da conduta de cada consorciada, sob pena de violação aos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade do Direito Administrativo Sancionador. 6.4 Responsabilidade por Atos do Líder Se o líder age dentro dos poderes que lhe foram conferidos no contrato, suas obrigações vinculam as consorciadas apenas na forma pactuada. Se extrapola seus poderes, responde pessoalmente, a menos que o ato seja ratificado pelas demais. 6.5 Solidariedade em Concessões de Serviço Público (Lei 8.987/95) Merece destaque a disciplina específica da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões), muito cobrada quando o tema "consórcio" se cruza com "concessões e permissões" nas provas de Direito Administrativo. O art. 19 da lei também exige, para a participação de consórcios em licitações de concessão, a indicação de empresa líder e a apresentação de compromisso de constituição do consórcio, e o § 2º estabelece: Art. 19, § 2º. A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. 6.6 Solidariedade nas Relações de Consumo (CDC) Outra hipótese legal de solidariedade, frequentemente exigida em provas que cruzam Direito Empresarial com Direito do Consumidor, decorre do art. 28, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor: as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. O STJ, todavia, fixou entendimento restritivo quanto ao alcance dessa regra: STJ – REsp 1.635.637/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018. A Corte decidiu que a solidariedade do art. 28, § 3º, do CDC entre as consorciadas alcança apenas as obrigações relacionadas ao objeto do consórcio (não quaisquer obrigações assumidas pelas consorciadas em suas demais atividades empresariais) e que essa exceção não se estende ao próprio consórcio — que só responderá solidariamente com as consorciadas se houver previsão contratual nesse sentido. 6.7 Solidariedade Trabalhista e Grupo Econômico No âmbito trabalhista, a jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho tende a reconhecer, entre as empresas consorciadas — sobretudo em consórcios formados para exploração de concessões de transporte público —, a configuração de grupo econômico por coordenação, nos termos do art. 2º, §§ 2º e 3º, da CLT, autorizando a responsabilização solidária pelos créditos trabalhistas dos empregados de qualquer das consorciadas, independentemente da ausência de presunção de solidariedade do art. 278, § 1º, da Lei 6.404/76 — regra de direito empresarial que não vincula, nesse ponto, a Justiça do Trabalho. 6.8 Solidariedade Tributária A Lei 12.402/2011 (regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011) dispõe que as empresas integrantes de consórcio respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento. Contudo, quando o consórcio realiza a contratação, em nome próprio, de pessoas jurídicas ou físicas, e efetua a retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, as empresas consorciadas ficam solidariamente responsáveis por esse cumprimento — mais uma exceção legal à regra geral de ausência de solidariedade. Aspectos Contábeis e Fiscais O consórcio, embora sem personalidade jurídica, deve manter escrituração das operações realizadas em comum, disciplinada hoje pela IN RFB nº 1.199/2011 (que sucedeu a IN RFB nº 834/2008), conforme já exposto no item 5. Essa escrituração serve para apurar os resultados e controlar os direitos e obrigações de cada consorciada. Na prática, as receitas e despesas do consórcio são rateadas entre as consorciadas, que as registram em suas próprias contabilidades, proporcionalmente à sua participação no empreendimento. Para fins fiscais, o consórcio em regra não é contribuinte; cada consorciada tributa sua parcela conforme seu próprio regime — ressalvada a hipótese de solidariedade tributária tratada no item 6.8, relativa à retenção de tributos sobre contratações feitas em nome do consórcio. Dissolução do Consórcio O consórcio dissolve-se: Pelo término do prazo ou conclusão do empreendimento. Por acordo entre as consorciadas. Por decisão judicial, em caso de justa causa (ex.: inadimplemento grave de uma consorciada). Pela falência de todas as consorciadas (se falir apenas uma, as demais podem continuar, nos termos do art. 278, § 2º). A liquidação consiste na prestação de contas entre as consorciadas, rateio dos resultados e acerto de obrigações pendentes. Síntese das Hipóteses de Solidariedade Para fins de revisão, é útil sistematizar as hipóteses em que a solidariedade entre consorciadas decorre de lei, excepcionando a regra geral do art. 278, § 1º, da Lei 6.404/76: | Hipótese | Fundamento legal | |---|---| | Licitações públicas em geral | Lei 14.133/2021, art. 15, V | | Concessões de serviço público | Lei 8.987/95, art. 19, § 2º | | Relações de consumo (restrita ao objeto do consórcio) | CDC, art. 28, § 3º (interpretação fixada no REsp 1.635.637/RJ) | | Retenção de tributos sobre contratações em nome do consórcio | Lei 12.402/2011, art. 1º, § 1º | | Grupo econômico trabalhista | CLT, art. 2º, §§ 2º e 3º (construção jurisprudencial) | | Previsão contratual expressa | Autonomia da vontade das consorciadas | Fora dessas hipóteses, prevalece a regra geral: cada consorciada responde apenas por suas próprias obrigações, sem presunção de solidariedade. Exercícios: A constituição de um consórcio empresarial exige contrato escrito aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, devendo ser arquivado na Junta Comercial do lugar de sua sede com a subsequente publicação da certidão de arquivamento. Nos termos da Lei nº 14.133/2021, em licitações públicas que admitam a participação de consórcios formados por empresas nacionais e estrangeiras, a liderança do consórcio caberá obrigatoriamente à empresa brasileira, devendo o edital estabelecer um acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para fins de habilitação econômico-financeira para todos os consórcios indistintamente. A responsabilidade solidária das sociedades consorciadas pelas obrigações decorrentes do Código de Defesa do Consumidor restringe-se às obrigações estritamente vinculadas ao objeto do consórcio, não abrangendo quaisquer obrigações assumidas pelas consorciadas em suas demais atividades empresariais estranhas ao pacto consorcial. Embora a Lei nº 14.133/2021 preveja a responsabilidade solidária dos integrantes do consórcio pelos atos praticados na fase de licitação e execução contratual, a aplicação de sanções administrativas restritivas de direito, como o impedimento de licitar, deve observar o princípio da individualização da conduta, impedindo a extensão automática da penalidade à consorciada que não concorreu para a infração. De acordo com a disciplina legal da Lei nº 6.404/76, a decretação de falência de uma das sociedades consorciadas extingue compulsoriamente o consórcio empresarial, devendo os créditos e débitos comuns ser imediatamente arrecadados pelo juízo falimentar para liquidação conjunta. Em matéria tributária, embora as empresas consorciadas respondam pelos tributos devidos na proporção de sua participação no empreendimento quanto às operações comuns, haverá responsabilidade solidária entre elas em relação às obrigações decorrentes da retenção de tributos na fonte quando o consórcio contratar pessoas jurídicas ou físicas em nome próprio. O consórcio de empresas adquire personalidade jurídica própria a partir do arquivamento de seu ato constitutivo no registro do comércio competente, fato jurídica e operacionalmente comprovado pela obrigatoriedade de sua inscrição individualizada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Na ausência de registro do contrato de consórcio perante a Junta Comercial competente, opera-se a solidariedade subsidiária automática entre todas as consorciadas por força do parágrafo terceiro do artigo 279 da Lei nº 6.404/76, aplicando-se de forma supletiva o regime jurídico das sociedades em comum. Na seara trabalhista, a jurisprudência consolidada admite o reconhecimento de grupo econômico por coordenação entre as empresas integrantes de um consórcio, autorizando a responsabilização solidária pelos créditos trabalhistas dos empregados contratados por qualquer das consorciadas, independentemente da cláusula de limitação de responsabilidade civil prevista no contrato de consórcio. Sob a égide da Lei nº 8.987/95, a empresa líder de consórcio constituído para concessão de serviços públicos responde de forma subsidiária perante o poder concedente, devendo este acionar primeiramente o patrimônio afetado ao consórcio e, sucessivamente, as demais consorciadas na proporção de suas quotas. Complete a frase: Nos termos da Lei 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei 11.941/2009, o consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a _____ de bens do ativo não circulante. Complete a frase: Conforme expressa disposição da Lei das Sociedades por Ações, a falência de uma sociedade consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes, de modo que os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no _____ de consórcio. Complete a frase: O edital de licitação estabelecerá acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para habilitação econômico-financeira, salvo justificação, sendo que esse acréscimo não se aplica aos consórcios compostos integralmente por _____ e empresas de pequeno porte. Complete a frase: Em que pese a previsão de responsabilidade solidária insculpida no Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a solidariedade entre as consorciadas alcança apenas as obrigações relacionadas ao _____ do consórcio. Complete a frase: No âmbito das relações trabalhistas, a jurisprudência consolidada afasta a incidência da irresponsabilidade solidária societária para reconhecer a formação de _____ por coordenação entre as consorciadas, responsabilizando-as solidariamente pelos créditos dos empregados. Complete a frase: Quando o consórcio realiza a contratação, em seu próprio nome, de pessoas jurídicas ou físicas, efetuando a retenção de tributos, as empresas consorciadas respondem de forma _____ pelo cumprimento dessas obrigações tributárias específicas. Complete a frase: Para que o contrato de consórcio e suas eventuais alterações passem a produzir efeitos perante terceiros, a legislação exige que sejam arquivados no registro do comércio e que a certidão do arquivamento seja _____. Complete a frase: Diferentemente da regra geral aplicável ao direito privado, as empresas que integram consórcio em certames administrativos possuem responsabilidade _____ pelos atos praticados tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. Complete a frase: O consórcio empresarial constitui uma associação estritamente contratual e temporária que, por expressa determinação legal, não possui _____ própria. Complete a frase: A despeito de não possuir personalidade jurídica, a empresa líder ou a consorciada designada deve manter o registro contábil das operações do consórcio por meio de escrituração _____ em sua própria contabilidade. Afirmar que todos os consorciados respondem solidariamente em qualquer hipótese, sem olhar contrato e atuação, é: A existência de consórcio entre empresas significa, em regra, que: Credor tenta executar “o consórcio” como se fosse uma única pessoa jurídica. Em prova, a leitura correta é: A figura do consorciado líder/representante serve, em regra, para: Se um consorciado assume e assina obrigação específica em nome próprio, em princípio é mais correto dizer que: