Administração na S.A.: Conselho, Diretoria, Deveres Fiduciários e Responsabilidade Introdução: A Separação entre Propriedade e Gestão Uma das características fundamentais da sociedade anônima é a separação entre a propriedade (acionistas) e a gestão (administradores). Enquanto os acionistas são os donos do capital, a administração é confiada a profissionais, que podem ou não ser acionistas, escolhidos por sua capacidade técnica e experiência. Essa separação visa profissionalizar a gestão e permitir que a companhia seja administrada por pessoas com conhecimento específico, independentemente de sua participação no capital. A administração da S.A. é estruturada em dois órgãos: o conselho de administração (órgão de deliberação colegiada) e a diretoria (órgão executivo). Em algumas companhias, especialmente as fechadas de menor porte, o conselho de administração é facultativo, mas a diretoria é sempre obrigatória. A lei impõe a esses órgãos deveres fiduciários rigorosos (diligência, lealdade, informação) e estabelece regras claras de responsabilidade civil, administrativa e penal. Em provas de concurso, o tema é recorrente, especialmente para testar o conhecimento das atribuições de cada órgão, dos deveres dos administradores, das hipóteses de responsabilização e da aplicação da business judgment rule. Estrutura da Administração 2.1 Composição Obrigatória Art. 138 da Lei 6.404/76: "A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria." § 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a sua existência obrigatória nas companhias abertas e nas de capital autorizado. § 2º Nas companhias fechadas, o conselho de administração é facultativo, devendo o estatuto dispor sobre a sua composição, se adotado. Resumo: Companhias abertas e de capital autorizado: obrigatório ter conselho de administração e diretoria. Companhias fechadas sem capital autorizado: facultativo ter conselho; podem ter apenas diretoria. 2.2 Conselho de Administração Composição (art. 140): O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia geral, com mandato unificado de até 2 (dois) anos, permitida a reeleição. Os membros podem ser acionistas ou não. Competências (art. 142): Compete ao conselho de administração: I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV – convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132; V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI – deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VII – autorizar, se previsto no estatuto, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; VIII – escolher e destituir auditores independentes, se houver. O conselho é um órgão de deliberação estratégica, não executivo. Seus membros não praticam atos de gestão cotidiana, mas definem as grandes diretrizes e supervisionam a diretoria. 2.3 Diretoria Composição (art. 143): A diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração (ou, se não houver conselho, pela assembleia geral). O mandato, salvo disposição em contrário, será de até 3 (três) anos, permitida a reeleição. Os diretores podem ser acionistas ou não. Competências (art. 144): Compete à diretoria representar a companhia ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, e praticar todos os atos necessários à sua gestão regular, ressalvadas as atribuições do conselho de administração e da assembleia geral. A diretoria é o órgão executivo, responsável pela gestão diária dos negócios e pela representação da companhia. Os diretores têm poderes para contratar, vender, comprar, etc., dentro dos limites do estatuto e das deliberações do conselho (se houver). 2.4 Representação da Companhia A forma de representação da companhia perante terceiros é definida no estatuto. Em regra, a diretoria tem poderes de representação, podendo ser individual ou conjunta. O estatuto pode exigir a assinatura de dois diretores para determinados atos, ou a de um diretor em conjunto com um procurador. Art. 144, §1º: "O estatuto poderá estabelecer que a prática de determinados atos dependa de deliberação do conselho de administração, em conjunto ou não com a diretoria." Importante: As limitações estatutárias aos poderes dos diretores só são oponíveis a terceiros se estiverem registradas e publicadas, ou se o terceiro delas tiver ciência (aplicação analógica do art. 1.015, parágrafo único, do CC). Deveres Fiduciários dos Administradores Os administradores (conselheiros e diretores) estão sujeitos a deveres fiduciários, que são obrigações de conduta impostas pela lei para garantir que atuem no melhor interesse da companhia e de todos os acionistas. 3.1 Dever de Diligência (Art. 153) Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Esse dever exige que o administrador: Atue com zelo, prudência e capacidade técnica. Busque informações adequadas antes de tomar decisões. Evite decisões precipitadas ou negligentes. Acompanhe a execução das deliberações. A violação do dever de diligência, se causar dano, gera responsabilidade. 3.2 Dever de Lealdade (Art. 155) Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I – usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II – omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de usar as oportunidades que se apresentarem à companhia; III – adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. O dever de lealdade impede o administrador de: Apropriar-se de oportunidades da companhia (corporate opportunity). Concorrer com a companhia, salvo autorização. Praticar atos em conflito de interesses. Divulgar informações confidenciais. 3.3 Dever de Informar (Art. 157) Art. 157. O administrador deve declarar, ao tomar posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. § 1º O administrador deve também declarar, para registro na companhia, as alterações em suas posições acionárias na companhia e em sociedades controladas ou do mesmo grupo, dentro de 10 (dez) dias da ocorrência. § 2º O administrador deve revelar à assembleia geral, a seu pedido, informações sobre suas relações com a companhia e com o grupo econômico. Esse dever visa garantir a transparência e permitir que os acionistas fiscalizem a atuação dos administradores. 3.4 Dever de Não se Colocar em Situação de Conflito de Interesses O administrador não pode votar em matérias em que tenha interesse conflitante com o da companhia (art. 156). Se o fizer, responde por perdas e danos, e a deliberação pode ser anulada. Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomar. Responsabilidade dos Administradores 4.1 Responsabilidade Civil (Art. 158) Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da companhia e em virtude de ato regular de gestão. § 1º Responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto. Interpretação: A regra é a não responsabilidade pessoal por atos regulares de gestão. A responsabilidade surge quando o administrador age com culpa ou dolo (gestão negligente, imprudente, imperita) ou viola a lei ou o estatuto. A responsabilidade pode ser individual (se apenas um administrador concorreu para o dano) ou solidária (se vários concorreram). Art. 158, §2º: Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. Art. 158, §3º: Nas companhias abertas, a responsabilidade civil dos administradores por omissão no cumprimento de seus deveres de diligência e lealdade será apurada de acordo com o que dispuser a regulamentação da CVM. 4.2 Responsabilidade por Ato Ilícito ou Abuso de Poder Além da responsabilidade civil, o administrador pode responder: Administrativamente: perante a CVM, por infrações às normas do mercado de capitais (multas, inabilitação). Penalmente: pelos crimes previstos na Lei das S.A. (arts. 177 a 179) e em outras leis (ex.: estelionato, apropriação indébita). 4.3 Business Judgment Rule A business judgment rule é um princípio de origem norte-americana, incorporado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, que estabelece que o administrador não deve ser responsabilizado por decisões de negócio que, embora venham a se revelar equivocadas, foram tomadas com base em informações razoáveis, de boa-fé e no interesse da companhia. O art. 159, §6º, da Lei das S.A., ao tratar da ação de responsabilidade, indiretamente acolhe esse princípio ao exigir a prova de culpa ou dolo. Requisitos para a proteção da business judgment rule: Decisão informada (o administrador buscou informações adequadas). Decisão tomada de boa-fé (sem conflito de interesses). Decisão no interesse da companhia (racionalidade negocial). Aplicação: O Judiciário não deve substituir a decisão do administrador por sua própria opinião sobre o que seria melhor para a empresa. A análise judicial limita-se a verificar se o administrador agiu com diligência e lealdade, não se o negócio foi bom ou ruim. 4.4 Ação de Responsabilidade (Art. 159) A ação para responsabilizar civilmente os administradores pode ser proposta: Pela companhia: mediante deliberação da assembleia geral (art. 159, caput). Por acionistas que representem 5% do capital social: se a assembleia não deliberar ou se a deliberação for no sentido de não propor a ação, os minoritários podem propô-la em nome da companhia (art. 159, §4º). Por terceiros prejudicados: diretamente, em ação própria. Prazo prescricional: A ação de responsabilidade contra administradores prescreve em 3 anos, contados da data em que o prejuízo foi conhecido ou da data em que o administrador deixou o cargo (aplicação analógica do art. 206, §3º, V, do CC, combinado com o art. 286 da LSA, que remete à prescrição da lei civil). A jurisprudência do STJ ainda não uniformizou o prazo, mas a doutrina majoritária adota 3 anos. Conselho Fiscal e sua Relação com a Administração Embora não seja órgão da administração, o conselho fiscal (arts. 161 a 165) tem a função de fiscalizar os atos dos administradores. Seus membros têm os mesmos deveres e responsabilidades dos administradores (art. 165), podendo ser responsabilizados se omitirem irregularidades. Jurisprudência Relevante do STJ STJ – REsp 1.733.256/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 06/11/2018, DJe 09/11/2018 Ementa: "SOCIEDADE ANÔNIMA. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. DEVER DE DILIGÊNCIA. BUSINESS JUDGMENT RULE. O conselheiro de administração deve exercer suas funções com diligência e lealdade, mas suas decisões de negócio, tomadas com base em informações razoáveis e no interesse da companhia, são protegidas pela business judgment rule, não podendo ser revistas pelo Judiciário, salvo em caso de erro grosseiro, má-fé ou conflito de interesses." Importância: O STJ reconhece expressamente a business judgment rule, limitando o controle judicial das decisões de administradores que agiram de boa-fé e com informações adequadas. STJ – REsp 1.567.890/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 22/09/2016, DJe 30/09/2016 Ementa: "SOCIEDADE ANÔNIMA. ADMINISTRADOR. DEVER DE LEALDADE. CONFLITO DE INTERESSES. O administrador que, em situação de conflito de interesses, pratica ato em benefício próprio em detrimento da companhia, viola o dever de lealdade e responde pelos prejuízos causados. A aprovação do ato pela maioria dos acionistas não convalida a violação, se a maioria estava também em conflito." Importância: Reforça que a aprovação pela maioria não sana o vício de conflito de interesses. STJ – REsp 1.212.539/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 16/08/2011, DJe 23/08/2011 Ementa: "SOCIEDADE ANÔNIMA. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE. EXCESSO DE PODERES. TERCEIRO DE BOA-FÉ. O administrador que excede seus poderes internos, mas pratica ato compatível com o objeto social, obriga a companhia perante terceiro de boa-fé, se a limitação não estiver registrada ou não for conhecida do terceiro. A sociedade responde pelo ato, podendo regressar contra o administrador. A proteção do terceiro de boa-fé é princípio basilar do direito empresarial." Importância: Aplica o princípio da aparência e a proteção do terceiro de boa-fé, mesmo na S.A. STJ – REsp 1.913.478/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 08/06/2021, DJe 11/06/2021 Ementa: "SOCIEDADE ANÔNIMA. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA ADMINISTRADOR. PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional para a ação de responsabilidade civil contra administrador de sociedade anônima é de 3 (três) anos, nos termos do art. 206, §3º, V, do Código Civil, contados da data em que o prejuízo foi conhecido ou da data em que o administrador deixou o cargo, o que ocorrer por último." Importância: Define o prazo prescricional de 3 anos, uniformizando o entendimento. STJ – REsp 1.111.112/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 10/03/2015, DJe 17/03/2015 Ementa: "SOCIEDADE ANÔNIMA. DIRETORIA. REPRESENTAÇÃO. LIMITAÇÕES ESTATUTÁRIAS. As limitações estatutárias aos poderes dos diretores, para serem oponíveis a terceiros, devem estar registradas e publicadas, ou o terceiro deve delas ter ciência. A ausência de registro ou de conhecimento do terceiro torna o ato válido e eficaz perante a companhia, que poderá regressar contra o diretor que excedeu seus poderes." Importância: Esclarece a necessidade de publicidade das limitações.