Prisão preventiva: fundamentos, contemporaneidade, motivação e revisão Natureza jurídica e princípios A prisão preventiva é uma medida cautelar de natureza processual, decretada pelo juiz, durante o inquérito policial ou a ação penal, quando presentes os requisitos legais e demonstrada a sua necessidade. Diferencia-se da prisão em flagrante (que é administrativa e provisória) e da prisão-pena (decorrente de condenação definitiva). Por ser a mais gravosa das medidas cautelares, a preventiva rege-se pelos princípios da: Necessidade: só deve ser decretada se as demais medidas cautelares (art. 319) mostrarem-se insuficientes ou inadequadas (art. 282, § 6º). Proporcionalidade: deve ser adequada à gravidade do crime e à situação concreta. Temporariedade: não é perpétua; deve durar enquanto persistirem os motivos que a justificaram. Fundamentação concreta: a decisão deve indicar, com base em fatos específicos, a presença dos requisitos, não bastando a mera referência à gravidade abstrata do delito. Requisitos legais (art. 312 do CPP) Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado foi acrescentado pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), reforçando a necessidade de demonstração concreta do risco. 2.1 Garantia da ordem pública É o fundamento mais invocado e também o mais problemático, pois muitas vezes é utilizado de forma genérica. A jurisprudência exige que se demonstre, com base em fatos concretos, que a liberdade do agente representa risco à coletividade, seja pela periculosidade real, seja pela reiteração criminosa, seja pelo abalo à credibilidade da justiça. Exemplos de fundamentação concreta: O agente integra organização criminosa e há provas de que continua atuando. O agente já responde a múltiplos processos por crimes da mesma natureza. Há risco de intimidação de testemunhas ou destruição de provas. Exemplo de fundamentação genérica (nula): "A gravidade do crime, por si só, justifica a preventiva para garantia da ordem pública." A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) não acrescentou a expressão 'perigo gerado pelo estado de liberdade do imputedor' ao art. 312, pois essa expressão já existia no texto original. A principal inovação do Pacote Anticrime foi incluir o § único no art. 312, transferindo para lá a hipótese de descumprimento de medidas cautelares (antes constante do art. 313, IV, revogado). no tema foi a transferência da hipótese de descumprimento de medidas cautelares (antes no art. 313, IV, revogado) para o art. 312, § único, e a fortalecimento da exigência de fundamentação concreta através do art. 315, § 2º. 2.2 Garantia da ordem econômica Aplicável a crimes que afetam o sistema financeiro, a ordem tributária, a economia popular. Exige-se também a demonstração concreta do risco de continuidade da atividade criminosa ou de prejuízo à economia. 2.3 Conveniência da instrução criminal Justifica-se quando há risco de que o agente, solto, atrapalhe a colheita de provas, ameace testemunhas, destrua documentos ou influencie peritos. Exemplo: acusado de homicídio que, solto, passou a frequentar a residência da única testemunha. 2.4 Aplicação da lei penal Visa evitar a fuga do distrito da culpa, assegurando que, ao final, a pena possa ser cumprida. Exige-se demonstração concreta de risco de fuga (vínculos com o exterior, posse de passaporte, tentativa anterior de evasão, etc.). Pressupostos do art. 313 A preventiva só é cabível se preenchido um dos incisos do art. 313: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado) – era sobre descumprimento de medida cautelar, mas foi revogado e transferido para o art. 312, parágrafo único. Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvidas sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Pegadinha: O inciso II exige condenação por outro crime doloso com trânsito em julgado. A condenação anterior por crime culposo ou contravenção não se enquadra. Além disso, a reincidência técnica (art. 64, I, CP) exclui a condenação anterior se passados mais de 5 anos do cumprimento da pena, mas para fins de preventiva o que importa é a existência da condenação transitada em julgado, independentemente do prazo? A doutrina entende que sim, pois o art. 313, II, não faz referência ao período depurador da reincidência. Contudo, a jurisprudência tem relativizado, exigindo que a condenação anterior seja recente o suficiente para indicar periculosidade. Fundamentação concreta e vedação a decisões padronizadas O art. 315, § 2º, do CPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é claro: Art. 315, § 2º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Aplicação à prisão preventiva: o juiz não pode simplesmente repetir que a medida se justifica "para garantia da ordem pública" ou "pela gravidade do crime". Deve apontar fatos específicos: "o acusado, embora primário, já responde a outros dois processos por roubo, e há notícia de que continua praticando crimes na mesma região, conforme relatório policial de fls. X". Contemporaneidade do risco A contemporaneidade é exigência implícita no sistema cautelar: o risco que justifica a prisão deve ser atual no momento da decretação ou da reavaliação. Não basta que tenha existido no passado; é preciso que persista. O STF, no HC 131.838/PR, decidiu que a prisão preventiva deve estar fundada em fatos contemporâneos à decisão, sob pena de ilegalidade. Exemplo: se o acusado praticou o crime há 5 anos, e nesse período permaneceu em liberdade sem qualquer incidente, a decretação da preventiva agora, com base na gravidade abstrata do crime, viola a contemporaneidade. Pegadinha: em crimes permanentes (como organização criminosa), a contemporaneidade pode ser aferida pela continuidade da atividade criminosa, ainda que o fato-base seja antigo. Substituição por medidas cautelares diversas O art. 319 do CPP elenca as medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; III – proibição de manter contato com pessoa determinada; IV – proibição de ausentar-se da comarca; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 319, VII, com redação dada pela Lei 12.403/2011); VIII – fiança (art. 319, VIII, incluído pela Lei 12.403/2011, mas na verdade a fiança é medida autônoma, arts. 322-350); IX – monitoração eletrônica (art. 319, IX, incluído pela Lei 12.403/2011). O art. 282, § 6º, estabelece que a prisão preventiva somente será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Exemplo: se o risco é de contato com a vítima, a proibição de contato (art. 319, III) pode ser suficiente; se o risco é de fuga, a retenção do passaporte e o comparecimento periódico podem bastar. Revisão da prisão preventiva 7.1 Dever de reavaliação periódica O art. 316, parágrafo único, do CPP, determina: Art. 316, parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o juiz, de ofício, ou a requerimento das partes, reexaminar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, e, se for o caso, revogá-la ou substituí-la por outra medida cautelar, sem prejuízo do disposto no art. 315, § 2º. A não realização da revisão no prazo legal torna a prisão ilegal, cabendo relaxamento. 7.2 Revogação A prisão preventiva deve ser revogada quando: Desaparecem os motivos que a justificaram (art. 316, caput). Sobrevém decisão absolutória (ainda que recorrível). O acusado é condenado a pena que não seja privativa de liberdade ou em regime diverso do fechado, e não subsistem os motivos da preventiva. Excesso de prazo na formação da culpa. 7.3 Excesso de prazo O excesso de prazo na prisão preventiva é ilegal, mesmo que o processo seja complexo. A jurisprudência (STJ, HC 432.515/SP) adota o princípio da razoabilidade, considerando: A complexidade do feito (pluralidade de réus, crimes em conexão, necessidade de diligências no exterior). A atuação da defesa (se contribuiu para a demora). O comportamento das autoridades (se agiram com diligência). Se a demora for imputável ao Estado, a prisão deve ser revogada. Súmula 52 do STJ: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo." (ou seja, após a instrução, o excesso de prazo só se verifica se houver demora na sentença, mas a súmula é aplicada com cautela; na verdade, a instrução encerrada, o prazo para sentença também deve ser razoável.) Prisão preventiva e Tribunal do Júri No procedimento do Júri, a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, observados os mesmos requisitos. A pronúncia, por si só, não é fundamento automático para a preventiva; o juiz deve examinar a necessidade concreta. Jurisprudência relevante 9.1 STF – Fundamentação concreta e contemporaneidade STF, HC 131.838/PR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., j. 09/02/2016, DJe 23/02/2017: "A prisão preventiva, para legitimar-se, exige que o decreto constritivo esteja apoiado em fatos concretos, contemporâneos ao ato decisório, que evidenciem o perigo que a liberdade do agente representa para a ordem pública, econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para a aplicação da lei penal. A gravidade abstrata do delito não justifica a medida extrema." 9.2 STF – Vedação à fundamentação genérica STF, HC 118.353/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 25/02/2014, DJe 27/03/2014: "É nula, por falta de fundamentação, a decisão que decreta a prisão preventiva com base apenas na gravidade abstrata do crime ou na comoção social, sem demonstrar, a partir de elementos concretos dos autos, a real necessidade da medida." 9.3 STJ – Periculosidade e fundamentação concreta STJ, HC 468.426/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 22/11/2018, DJe 28/11/2018: "A periculosidade do agente, como fundamento da prisão preventiva, não pode ser presumida a partir da natureza do crime, mas deve ser demonstrada com base em fatos concretos, como a reiteração criminosa, a participação em organização criminosa ou a violência empregada na execução do delito." 9.4 STJ – Revisão periódica e ônus do Estado STJ, HC 598.599/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 18/08/2020, DJe 24/08/2020: "O art. 316, parágrafo único, do CPP impõe ao juiz o dever de reexaminar, de ofício, a necessidade da prisão preventiva a cada 90 dias, sob pena de ilegalidade. A inércia do juízo, aliada à ausência de motivação concreta para a manutenção da custódia, configura constrangimento ilegal." 9.5 STJ – Excesso de prazo e princípio da razoabilidade STJ, HC 432.515/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 06/12/2018, DJe 17/12/2018: "O excesso de prazo na prisão cautelar deve ser aferido caso a caso, considerando-se a complexidade do feito, o número de réus, a necessidade de expedição de cartas precatórias e o comportamento das partes. Se a demora for imputável ao Estado e não houver motivo para a mantença da segregação, impõe-se a revogação." 9.6 STJ – Vedação à prisão automática na pronúncia STJ, HC 347.539/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 06/10/2016, DJe 17/10/2016: "A decisão de pronúncia, por si só, não autoriza a decretação ou manutenção da prisão preventiva. É necessário que o juiz, ao pronunciar, examine a necessidade da custódia com base nos mesmos requisitos do art. 312, indicando fatos contemporâneos que a justifiquem." Quadro resumo: requisitos da prisão preventiva | Requisito | Descrição | Fundamento legal | |-----------|-----------|------------------| | Prova da existência do crime | Materialidade delitiva | Art. 312 | | Indícios suficientes de autoria | Elementos que apontem o agente como autor | Art. 312 | | Perigo gerado pelo estado de liberdade | Risco concreto e atual | Art. 312 (redação Lei 13.964/2019) | | Um dos fundamentos | Ordem pública, ordem econômica, instrução, aplicação da lei penal | Art. 312 | | Pressuposto do art. 313 | Pena máxima > 4 anos; condenação anterior; violência doméstica; dúvida sobre identidade | Art. 313 | | Fundamentação concreta | Não basta gravidade abstrata; fatos específicos | Art. 315, § 2º | | Contemporaneidade | Risco atual no momento da decisão | HC 131.838/STF | | Subsidiariedade | Não cabimento de medidas cautelares diversas | Art. 282, § 6º | Checklist para análise de questões sobre prisão preventiva [ ] O crime se enquadra no art. 313 (pena > 4 anos, reincidência, violência doméstica)? [ ] Há prova da materialidade e indícios de autoria? [ ] A decisão indica qual fundamento do art. 312 está presente (ordem pública, econômica, instrução, aplicação da lei penal)? [ ] A fundamentação é concreta ou genérica? Aponta fatos específicos? [ ] O risco é atual (contemporaneidade)? Há elementos que mostrem que o agente, em liberdade, representa perigo agora? [ ] O juiz considerou a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas? [ ] A prisão já dura mais de 90 dias sem reavaliação? Há excesso de prazo? [ ] Há alguma ilegalidade que justifique relaxamento (falta de um dos requisitos)? [ ] Se a decisão for de pronúncia, ela reavaliou a necessidade da prisão? Exemplo prático de decisão fundamentada (modelo) "O acusado, durante o período em que respondeu ao processo em liberdade, praticou novos delitos da mesma natureza, conforme notícia de fls. X, além de ter ameaçado a testemunha Y, conforme boletim de ocorrência de fls. Z. Tais fatos demonstram, concretamente, que a liberdade do agente representa risco à ordem pública (reiteração criminosa) e à conveniência da instrução criminal (intimidação de testemunha). As medidas cautelares diversas, como a proibição de contato, mostraram-se ineficazes, pois o acusado descumpriu ordem judicial anterior. Presentes, portanto, os requisitos do art. 312 e 313, I, do CPP, mantenho a prisão preventiva." Conclusão A prisão preventiva é a mais grave das medidas cautelares e, por isso, exige fundamentação rigorosa, baseada em fatos concretos e contemporâneos. O juiz não pode decretá-la ou mantê-la sem demonstrar, a partir dos elementos dos autos, o perigo real que a liberdade do agente representa. A inobservância dessas exigências torna a prisão ilegal, passível de relaxamento por habeas corpus. O domínio desse tema é essencial para a atuação profissional e para o sucesso em provas, pois as bancas exploram exatamente as situações em que a decisão judicial é genérica ou desprovida de lastro fático. Exercícios: Em uma ação penal por crime de roubo, o Ministério Público ofereceu denúncia e, ao final da instrução, requereu a condenação do réu. O juiz, ao sentenciar, reconheceu a presença de uma qualificadora (emprego de arma de fogo) que não havia sido descrita na denúncia e nem foi objeto de aditamento, mas que restou comprovada pelas provas. O réu foi condenado com a qualificadora, o que aumentou a pena. A defesa, em apelação, arguiu nulidade por violação ao princípio da correlação. Considerando a distinção entre emendatio e mutatio libelli, é correto afirmar que: Sobre os requisitos da prisão preventiva, é correto afirmar que: Sobre a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, é correto afirmar que: O juiz decreta preventiva afirmando apenas: “crime hediondo causa comoção, devendo o réu permanecer preso para credibilidade da Justiça”, sem fatos concretos. A alternativa correta é: O fato ocorreu há 3 anos, o réu respondeu solto sem incidentes, e a preventiva é decretada agora sem apontar evento novo. A alternativa mais correta é: O juiz decreta preventiva por risco de reiteração, mas o réu tem residência fixa, trabalho, e o risco apontado poderia ser controlado por monitoramento e proibição de contato. A alternativa correta é: Há notícia concreta de que o réu ameaçou testemunha e tentou destruir provas. O juiz decreta preventiva para proteger a instrução. A alternativa mais correta é: Preventiva foi decretada por risco de fuga. Depois, o réu entrega passaporte e aceita monitoramento. O juiz mantém prisão sem analisar mudanças. A alternativa correta é: João foi preso em flagrante pela prática de crime de tráfico de drogas. Na audiência de custódia, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em preventiva, alegando a necessidade de garantia da ordem pública, em razão da quantidade de droga apreendida (5 kg de cocaína). O juiz, acolhendo o pedido, converteu a prisão em preventiva, afirmando que "a grande quantidade de droga evidencia a periculosidade do agente e a necessidade de segregação para garantia da ordem pública". A defesa impetrou habeas corpus. Considerando a jurisprudência do STJ, é correto afirmar que: Sobre a contemporaneidade como requisito da prisão preventiva, é correto afirmar que: Em um processo por homicídio, a prisão preventiva do réu foi decretada com base em sua periculosidade, evidenciada por sua ficha criminal, que continha diversas passagens por crimes violentos. Após 2 anos de prisão, a defesa requereu a revogação da preventiva, alegando que o réu estava preso há muito tempo e que a instrução já estava encerrada, aguardando-se apenas a sentença. O juiz indeferiu o pedido, afirmando que a periculosidade do réu permanecia. Considerando o princípio da contemporaneidade e o dever de reavaliação periódica, é correto afirmar que: A prisão preventiva de Marcos foi decretada em 01/03/2023. Desde então, o processo teve andamento regular, mas a defesa nunca requereu a revogação. Em 01/06/2024, a defesa impetrou habeas corpus alegando excesso de prazo e ausência de reavaliação periódica. O juízo, intimado, informou que o processo está em fase de alegações finais e que a demora se deu em razão da complexidade do feito (vários réus). Considerando o art. 316, parágrafo único, do CPP, é correto afirmar que: De acordo com o art. 313 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. Assinale a alternativa que apresenta uma hipótese em que a preventiva pode ser decretada independentemente desse requisito: