Prisão em flagrante e audiência de custódia: legalidade, relaxamento e conversão Introdução A prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar de natureza administrativa (pré-processual) que visa interromper a prática criminosa, preservar vestígios e garantir a identificação do autor. É regulada pelos arts. 301 a 310 do Código de Processo Penal. Com a introdução da audiência de custódia (art. 310, §§ e Resolução CNJ 213/2015), o controle judicial da legalidade e necessidade da prisão em flagrante tornou-se obrigatório, evitando prisões arbitrárias e desnecessárias. Espécies de flagrante O CPP prevê quatro espécies de flagrante, cada qual com características específicas: | Espécie | Previsão legal | Descrição | |---------|----------------|-----------| | Flagrante próprio (real) | Art. 302, I e II | O agente está cometendo o crime (I) ou acaba de cometê-lo (II). | | Flagrante impróprio (quase flagrante) | Art. 302, III | O agente é perseguido, logo após o crime, em situação que faça presumir ser o autor. | | Flagrante presumido (ou ficto) | Art. 302, IV | O agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir sua participação no crime. | | Flagrante preparado (provocado) | Art. 301, parágrafo único? Não, é construção doutrinária e jurisprudencial (Súmula 145 do STF) | Acontece quando a polícia ou terceiro provoca o agente a praticar o crime, para prendê-lo em flagrante. É considerado crime impossível por falta de tipicidade, pois a ação é controlada e não há perigo real. | 2.1 Diferença entre flagrante próprio e impróprio No flagrante próprio (incisos I e II), a ação é imediata: ou o agente é surpreendido no momento da prática, ou acaba de praticar o crime e é preso no local. No flagrante impróprio (inciso III), há um intervalo temporal maior, mas ainda dentro de uma perseguição ininterrupta. A jurisprudência entende que a perseguição deve ser imediata, contínua e sem solução de continuidade (STJ, HC 46.164/SP). Se houver interrupção, descaracteriza-se o flagrante. 2.2 Flagrante presumido É o chamado flagrante por apreensão de objetos. Não exige que o agente esteja cometendo o crime ou seja perseguido; basta que, logo depois, seja encontrado com elementos que indiquem autoria. "Logo depois" é conceito mais amplo que "logo após", admitindo um intervalo maior, desde que haja conexão temporal e situacional. 2.3 Flagrante preparado – Súmula 145 do STF Súmula 145-STF: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação." No flagrante preparado, o agente é induzido a praticar o crime, mas a ação é vigiada e controlada, de modo que o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente? Na verdade, a impossibilidade decorre da própria atuação estatal. Exemplo: policial simula ser vítima de furto, deixa objeto em local público e aguarda; ao ser furtado, prende o agente. O STF entende que, se a ação é controlada e a consumação depende de ato do agente provocador, não há crime (crime impossível por absoluta ineficácia do meio – art. 17 do CP). Contudo, o flagrante esperado (em que a polícia apenas aguarda o momento da prática, sem induzir) é válido. Requisitos de legalidade do flagrante Para que a prisão em flagrante seja válida, devem ser observados: Proximidade temporal: a prisão deve ocorrer no momento do crime, logo após, ou em perseguição imediata, ou logo depois com apreensão de objetos. Materialidade: é necessário que existam indícios suficientes da ocorrência do crime. Autoria: deve haver elementos que indiquem a pessoa como autora ou partícipe. Formalidades legais: lavratura do auto de prisão em flagrante (APF) com observância dos requisitos dos arts. 304 e 305. Procedimento da prisão em flagrante 4.1 Lavratura do auto O auto de prisão em flagrante é lavrado pela autoridade policial e deve conter (art. 304): A oitiva do condutor (quem apresentou o preso). A oitiva das testemunhas (se houver). A oitiva do acusado (que pode permanecer em silêncio e ser assistido por advogado). A qualificação do preso. A descrição do fato e das circunstâncias. O auto deve ser assinado pela autoridade, pelo preso (se quiser) e pelas testemunhas. Se o preso se recusar a assinar, dois terão de assinar pelo preso (testemunhas instrumentárias). 4.2 Comunicação ao juiz e à família O art. 306 determina que a prisão seja comunicada imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. | § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. A inobservância desse prazo pode gerar a ilegalidade da prisão (STF, HC 108.343/SP). 4.3 Audiência de custódia A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) inseriu o § 4º no art. 310, tornando obrigatória a apresentação do preso à autoridade judicial em até 24 horas, para realização da audiência de custódia: Art. 310, § 4º. O juiz decidirá, fundamentadamente, no prazo de até 24 horas, após a realização da audiência prevista no § 1º deste artigo, ou, na sua não realização, no prazo de até 24 horas contado da comunicação a que se refere o § 1º do art. 306 deste Código, sobre a manutenção ou não da prisão, ou sua conversão em preventiva, ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, ou a relaxamento da prisão ilegal. A Resolução CNJ 213/2015, que regulamenta a audiência de custódia, estabelece que o preso deve ser ouvido pelo juiz, na presença do MP e da defesa, assegurados os direitos ao silêncio e à entrevista prévia com o advogado. A ausência injustificada da audiência de custódia torna a prisão ilegal, podendo ensejar o relaxamento (STF, ADPF 347 MC). Decisão do juiz na audiência de custódia (art. 310) Na audiência, o juiz deve analisar a legalidade, a necessidade e a adequação da prisão. As opções são: | Decisão | Hipótese | Fundamento legal | |---------|----------|------------------| | Relaxamento da prisão | Prisão ilegal (ex.: ausência de flagrante, falta de formalidades, excesso de prazo na comunicação) | Art. 310, I c/c art. 5º, LXV, CF | | Conversão em preventiva | Presentes os requisitos do art. 312 (garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução, aplicação da lei penal) e as condições do art. 313 | Art. 310, II | | Concessão de liberdade provisória com ou sem medidas cautelares | Prisão legal, mas desnecessária; cabível quando não há os requisitos da preventiva ou quando a infração é de menor potencial ofensivo | Art. 310, III, c/c art. 321 e 319 | 5.1 Relaxamento da prisão O relaxamento é cabível quando a prisão é ilegal. Exemplos: Flagrante preparado (Súmula 145-STF). Ausência de situação de flagrância (ex.: a prisão ocorreu horas depois, sem perseguição). Desrespeito às formalidades essenciais (ex.: não comunicação à família, ausência de testemunhas no auto). Prisão efetuada por agente sem competência (ex.: guarda municipal em crime comum, sem situação de flagrante – STJ, HC 397.649/SP). O relaxamento é ato vinculado: constatada a ilegalidade, o juiz deve relaxar, independentemente de análise sobre a necessidade da prisão. 5.2 Conversão em preventiva A conversão em preventiva exige: Fumus comissi delicti: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Periculum libertatis: risco concreto (ordem pública, instrução, aplicação da lei penal). Preenchimento dos requisitos do art. 313: crime doloso com pena máxima superior a 4 anos; se inferior, deve estar presente uma das hipóteses do § 1º (descumprimento de medida cautelar, crime com violência ou grave ameaça, etc.). Fundamentação concreta: não basta repetir os termos da lei; o juiz deve apontar fatos específicos que justifiquem a prisão. A decisão de conversão deve ser proferida na audiência de custódia, e o juiz deve dar oportunidade de manifestação às partes. 5.3 Liberdade provisória A liberdade provisória pode ser: Sem fiança: nos crimes inafiançáveis (art. 323), quando ausentes os requisitos da preventiva, o juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, eventualmente com medidas cautelares do art. 319. Com fiança: nos crimes afiançáveis (art. 322), o juiz pode arbitrar fiança. A fiança pode ser dispensada se o agente for hipossuficiente (art. 350). Com medidas cautelares diversas: o juiz pode impor uma ou mais medidas do art. 319, independentemente de fiança ou da natureza afiançável do crime, conforme previsão geral do CPP para cautelares diversas. A liberdade provisória não é automática: depende de análise concreta da necessidade da prisão. Vedações à liberdade provisória O art. 324 enumera hipóteses em que não será concedida fiança, e o art. 323 relaciona crimes inafiançáveis. Com o Pacote Anticrime, foram inseridas vedações à liberdade provisória em determinados crimes, como organizações criminosas e crimes hediondos com violência ou grave ameaça. Contudo, a vedação não é absoluta: ainda que o crime seja inafiançável, se ausentes os requisitos da preventiva, o juiz deve conceder liberdade provisória sem fiança (STF, HC 104.339/SP). Peculiaridades e pegadinhas 7.1 Flagrante em crimes permanentes Nos crimes permanentes (ex.: sequestro, cárcere privado), o estado de flagrância se prolonga no tempo, podendo a prisão ocorrer a qualquer momento enquanto perdurar a situação. Exemplo: pessoa mantida em cativeiro há dias; a polícia descobre o local e prende o agente. A prisão é legal, mesmo tendo decorrido tempo do início do crime. 7.2 Flagrante em crimes habituais Crimes habituais (ex.: curandeirismo, casa de prostituição) exigem reiteração de atos. A jurisprudência entende que a prisão em flagrante é possível se houver prática de ato atual que caracterize a habitualidade, mas a mera suspeita de habitualidade não basta (STJ, HC 36.973/SP). 7.3 Flagrante esperado x flagrante preparado Esperado: a polícia, sabendo que um crime será praticado, apenas aguarda o momento para prender o agente em flagrante. É válido. Preparado: a polícia induz o agente a praticar o crime, criando a oportunidade. É inválido (Súmula 145). 7.4 Prisão por força de mandado x flagrante Se o agente é preso em flagrante, mas também há mandado de prisão preventiva ou definitiva contra ele, prevalece a prisão por mandado? Na verdade, a prisão em flagrante é autônoma; se houver mandado, pode-se converter em preventiva ou mantê-la como flagrante até a audiência. O importante é que a prisão não pode ser dupla; deve-se unificar. 7.5 Condução coercitiva para interrogatório O STF, na ADPF 444 e no HC 127.900, declarou a inconstitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório. A medida só é cabível em caso de não comparecimento injustificado, mas após intimação. Não se confunde com prisão em flagrante. Jurisprudência relevante 8.1 STF – Súmula 145 Súmula 145-STF: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação." (aplicável ao flagrante preparado) 8.2 STF – Audiência de custódia como direito fundamental STF, ADPF 347 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 09/09/2015: "A audiência de custódia, prevista em tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, é instrumento essencial para prevenir e coibir a tortura e os maus-tratos, bem como para assegurar o contraditório e a ampla defesa. Sua não realização, sem justificativa idônea, torna a prisão ilegal." 8.3 STJ – Conversão em preventiva e fundamentação concreta STJ, HC 468.426/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 22/11/2018, DJe 28/11/2018: "A conversão da prisão em flagrante em preventiva exige fundamentação concreta, não se admitindo a mera referência à gravidade abstrata do crime ou à periculosidade genérica do agente. É necessário apontar fatos novos ou circunstâncias do caso concreto que indiquem o risco à ordem pública, à instrução ou à aplicação da lei penal." 8.4 STJ – Falta de testemunhas no auto de flagrante STJ, HC 367.539/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 27/09/2016, DJe 05/10/2016: "A ausência de testemunhas na lavratura do auto de prisão em flagrante, quando suprida pela assinatura de duas testemunhas instrumentárias (art. 304, § 2º), não gera nulidade, desde que não haja prejuízo demonstrado. A falta, porém, de qualquer testemunha (presenciais ou instrumentárias) torna o auto nulo e a prisão ilegal." 8.5 STJ – Prisão por guarda municipal em crime comum STJ, HC 397.649/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 09/05/2017, DJe 17/05/2017: "A prisão em flagrante efetuada por guarda municipal, em crime comum (não de competência da guarda), fora das hipóteses de atuação previstas no art. 5º da Lei 13.022/2014 (guarda municipal), é ilegal, pois a guarda não tem atribuição para policiamento ostensivo e repressão a crimes comuns. A medida só se justifica em situação de flagrante próprio e com a imediata apresentação à autoridade policial." Quadro resumo: espécies de flagrante | Espécie | Hipótese | Validade | |---------|----------|----------| | Próprio | Agente é surpreendido cometendo o crime ou acaba de cometê-lo | Válido | | Impróprio | Perseguição imediata após o crime | Válido | | Presumido | Encontrado logo depois com objetos que indiquem autoria | Válido | | Preparado | Agente é induzido a praticar o crime, com controle estatal que impede consumação | Inválido (Súmula 145) | | Forjado | Agente é vítima de montagem para incriminá-lo | Ilegal (crime de abuso de autoridade) | Checklist para análise de questões [ ] Identifique a espécie de flagrante descrita no enunciado. [ ] Há situação de flagrante preparado? Se sim, a prisão é ilegal (relaxamento). [ ] As formalidades legais foram observadas (comunicação ao juiz, família, testemunhas)? [ ] A audiência de custódia foi realizada no prazo de 24h? Se não, a prisão é ilegal. [ ] O juiz converteu em preventiva? A fundamentação é concreta ou genérica? [ ] A liberdade provisória foi concedida? Cabível? [ ] Há vedação legal à liberdade provisória (crime inafiançável)? Ainda assim, pode ser concedida sem fiança se ausentes os requisitos da preventiva. [ ] Há crime permanente ou habitual? A prisão é cabível? Conclusão A prisão em flagrante é a porta de entrada do sistema prisional e deve ser rigorosamente controlada para evitar arbitrariedades. A audiência de custódia é o momento crucial para esse controle, garantindo que a legalidade e a necessidade da prisão sejam analisadas de forma imediata e com a participação do preso e de sua defesa. O conhecimento das espécies de flagrante e das hipóteses de relaxamento, conversão e liberdade provisória é essencial para o acerto em questões de prova e para a atuação profissional. Exercícios: O réu é preso em flagrante com formalidades regulares e há indícios mínimos do fato. Na custódia, o juiz reconhece que não há risco atual e que medidas cautelares bastam. A alternativa correta é: Na audiência de custódia, o juiz converte todo flagrante em preventiva por “política do juízo”, sem indicar fatos do caso. A alternativa mais correta é: A prisão em flagrante é lavrada sem apreensão de objeto, sem testemunhas, e baseada apenas em “denúncia anônima”, sem diligências confirmatórias. A alternativa mais correta é: O preso fica incomunicável por ordem judicial, sem comunicação à família e sem acesso a defensor, apesar de solicitação. A alternativa mais correta é: Sobre as espécies de flagrante previstas no art. 302 do CPP, assinale a alternativa correta: Policiais induzem o suspeito a praticar o delito e, controlando toda a situação, efetuam a prisão no ato. A defesa alega flagrante preparado. A alternativa correta é: João foi preso em flagrante pela prática de furto simples. Na audiência de custódia, o juiz verificou que o auto de prisão em flagrante não continha a assinatura de testemunhas, nem havia testemunhas instrumentárias que tivessem assinado pelo preso. Diante disso, o juiz deve: Policiais, após receberem denúncia anônima de que um indivíduo estaria comercializando drogas em uma praça, dirigiram-se ao local e abordaram o suspeito. Durante a busca pessoal, encontraram pequena quantidade de maconha. O suspeito foi preso em flagrante e conduzido à delegacia. Na audiência de custódia, a defesa arguiu a ilegalidade da prisão, alegando que a abordagem foi baseada apenas em denúncia anônima, sem outros elementos. Considerando a jurisprudência do STJ, é correto afirmar que: Sobre a audiência de custódia, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e regulamentada pela Resolução CNJ 213/2015, é correto afirmar que: Durante a audiência de custódia, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante em preventiva, alegando a necessidade de garantia da ordem pública, em razão da gravidade abstrata do crime. O juiz, acolhendo o pedido, converteu a prisão em preventiva, sem apontar nenhum fato concreto que justificasse a medida. Considerando as regras da prisão preventiva, é correto afirmar que: Sobre o flagrante preparado (ou provocado), é correto afirmar que: Maria foi presa em flagrante pela prática de crime de lesão corporal leve, em contexto de violência doméstica. Na audiência de custódia, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em preventiva, com fundamento no art. 313, III, do CPP. A defesa requereu a liberdade provisória. Diante disso, é correto afirmar que: Sobre a liberdade provisória, assinale a alternativa correta: