Busca e apreensão: limites constitucionais, mandado, flagrante e 'fishing expedition' 1) Introdução: a inviolabilidade de domicílio como garantia fundamental Art. 5º, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” A inviolabilidade de domicílio é uma das mais importantes garantias fundamentais, protegendo a intimidade e a privacidade do indivíduo contra ingerências arbitrárias do Estado. A regra é a proibição de ingresso sem consentimento do morador. As exceções são taxativamente previstas na Constituição: Flagrante delito: a qualquer hora do dia ou da noite. Desastre ou para prestar socorro: a qualquer hora, para evitar dano maior. Determinação judicial: apenas durante o dia, e com mandado fundamentado. O desrespeito a essas regras torna a prova obtida ilícita, contaminando as provas dela derivadas (art. 157 do CPP). 2) Conceito de "casa" para fins constitucionais (art. 150, §4º, CP) O Código Penal, em seu art. 150, §4º, define o que se considera "casa" para os efeitos legais: Art. 150, §4º, do CP: “A expressão 'casa' compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.” Importante: não se incluem no conceito de casa: Hotéis, pousadas e hospedarias (os quartos ocupados são considerados casa, mas as áreas comuns não). Veículos automotores (embora possam ser objeto de busca pessoal ou veicular, não gozam da mesma proteção constitucional). STJ – HC 193.598: “O veículo automotor não se equipara a casa para fins de inviolabilidade domiciliar, podendo ser objeto de busca veicular independentemente de mandado, desde que haja fundada suspeita.” 3) Busca e apreensão: espécies e requisitos A busca e apreensão é regulada pelos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal. Pode ser: Busca domiciliar: realizada em residência ou local definido como casa. Busca pessoal: realizada na pessoa do suspeito ou em seus pertences imediatos (bolsas, mochilas, veículo). 3.1 Busca domiciliar (art. 240, §1º, do CPP) Art. 240, §1º, do CPP: “Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.” Requisitos para a busca domiciliar com mandado: Fundadas razões: não basta mera suspeita; é necessário que haja elementos concretos que justifiquem a medida (art. 240, §1º, caput). Mandado judicial: deve ser expedido pela autoridade judiciária competente, com fundamentação (art. 93, IX, CF). Especificidade: o mandado deve indicar, com precisão, o local a ser vasculhado e, se possível, os objetos a serem apreendidos (art. 243, II, CPP). Horário diurno: a busca domiciliar deve ser realizada durante o dia (6h às 18h), salvo nas hipóteses de flagrante, desastre ou socorro. 3.2 Busca pessoal (art. 244 do CPP) Art. 244 do CPP: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” A busca pessoal pode ser realizada sem mandado nas seguintes hipóteses: Em caso de prisão: como medida acessória à prisão em flagrante ou por mandado. Fundada suspeita: quando a autoridade policial ou seus agentes tiverem motivos concretos para acreditar que a pessoa esteja portando objeto ilícito. No curso de busca domiciliar: como medida necessária para garantir a segurança ou localizar objetos relacionados à busca. STJ – HC 598.987/SP: “A busca pessoal sem mandado exige a presença de fundada suspeita, não se justificando por meras intuições ou pela simples localização do suspeito em área de risco. A ausência de elementos concretos torna a busca ilegal e as provas obtidas ilícitas.” 4) Ingresso em domicílio sem mandado: as exceções constitucionais 4.1 Flagrante delito O ingresso em domicílio sem mandado é permitido em caso de flagrante delito, a qualquer hora do dia ou da noite. O flagrante deve ser real, ou seja, o crime deve estar ocorrendo no momento do ingresso ou ter acabado de ocorrer. STF – RE 603.616 (Tema 280) : "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando houver fundadas razões que indiquem estar ocorrendo crime no interior da residência." Tese fixada: "É lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado quando houver fundadas razões que autorizem o ingresso, e houver indicação de que no interior da residência está ocorrendo crime em flagrante (situação de flagrante delito)." 4.2 Consentimento do morador O consentimento do morador autoriza o ingresso em domicílio sem mandado. No entanto, o consentimento deve ser: Livre e voluntário: não pode ser obtido mediante coação, ameaça ou engano. Inequívoco: o morador deve manifestar claramente sua concordância com a entrada dos agentes. Demonstrado: é recomendável que o consentimento seja registrado por escrito ou documentado por outros meios (áudio, vídeo, testemunhas), para evitar controvérsias posteriores. STJ – HC 563.000/SP: “O consentimento do morador para ingresso em domicílio deve ser livre, voluntário e inequívoco. A ausência de registro do consentimento, aliada a elementos que indiquem coação, torna a busca ilegal e as provas ilícitas.” 4.3 Desastre e socorro O ingresso em domicílio é permitido para evitar desastre iminente ou para prestar socorro a vítima de crime ou acidente. A medida deve ser proporcional à urgência da situação. 5) O mandado de busca: requisitos e nulidades Art. 243 do CPP: “O mandado de busca deverá: I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o expedir.” 5.1 Fundamentação do mandado O mandado deve ser fundamentado, com indicação concreta dos elementos que justificam a medida. Não são admitidos mandados genéricos ou baseados em meras conjecturas. STJ – HC 226.512: “O mandado de busca e apreensão deve ser fundamentado, com indicação precisa dos elementos que autorizam a medida. A ausência de fundamentação concreta torna a busca ilegal e as provas ilícitas.” 5.2 Especificidade do mandado O mandado deve indicar, com precisão, o local a ser vasculhado e, se possível, os objetos a serem apreendidos. Mandados genéricos ou coletivos (ex.: “buscar na residência do investigado” sem especificar o local) são nulos. Mandado genérico: aquele que não individualiza o local ou os objetos, permitindo buscas exploratórias (fishing expedition). Viola o princípio da proporcionalidade e a garantia da inviolabilidade de domicílio. 5.3 Cumprimento do mandado O mandado de busca domiciliar deve ser cumprido durante o dia (art. 245 do CPP). A realização no período noturno só é permitida com o consentimento do morador ou nas hipóteses de flagrante. Art. 245, §7º, do CPP: “A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.” 6) Fishing expedition (pescaria probatória) Fishing expedition (ou pescaria probatória) é a expressão utilizada para designar a busca exploratória, realizada sem elementos concretos, com o objetivo de encontrar aleatoriamente provas contra o investigado. É prática vedada pelo ordenamento jurídico, por violar os princípios da proporcionalidade, da legalidade e da intimidade. Características da fishing expedition: Ausência de elementos concretos que justifiquem a busca. Mandado genérico, que autoriza a vasculhar amplamente a residência ou outros locais. Busca realizada como “tentativa de sorte”, sem alvo definido. Consequências: a prova obtida por meio de fishing expedition é ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, bem como as provas dela derivadas. STJ – REsp 1.333.569/SP: “A busca exploratória, realizada sem elementos concretos e com mandado genérico, configura fishing expedition, sendo ilícitas as provas obtidas e as delas derivadas, nos termos do art. 157 do CPP.” STJ – AgRg no AREsp 2.167.600/RS: “O mandado de busca que não especifica os objetos a serem apreendidos, permitindo a devassa indiscriminada da residência, viola a garantia da inviolabilidade de domicílio e as provas obtidas são ilícitas.” 7) Apreensão de itens não especificados no mandado (casual discovery) A doutrina e a jurisprudência admitem a apreensão de itens não especificados no mandado quando encontrados casualmente durante a busca, desde que: Estejam em local visível ou sejam encontrados no curso normal da diligência. Guardem relação com o crime investigado ou constituam, por si sós, corpo de delito de outro crime. A apreensão não decorra de busca exploratória ou de desvio de finalidade. Exemplo: durante busca na residência de um investigado por tráfico de drogas, os agentes encontram, sobre a mesa, um caderno com anotações de contabilidade paralela. O caderno pode ser apreendido, ainda que não especificado no mandado, por estar em local visível e relacionado ao crime investigado. STJ – HC 598.987/SP: “É lícita a apreensão de objetos não especificados no mandado quando encontrados casualmente durante a diligência, desde que guardem relação com o crime investigado ou constituam corpo de delito.” 8) Consequências da busca ilegal: prova ilícita e derivada A busca realizada em desacordo com as normas constitucionais e legais torna a prova ilícita (art. 5º, LVI, CF). As provas obtidas devem ser desentranhadas do processo (art. 157, caput, do CPP). Além disso, aplica-se a teoria dos frutos da árvore envenenada: as provas derivadas da busca ilegal também são inadmissíveis, salvo se demonstrada a inexistência de nexo causal ou a existência de fonte independente (art. 157, §1º, do CPP). STJ – HC 598.987/SP: “A prova obtida em busca domiciliar ilegal é ilícita e contamina as provas dela derivadas, salvo se evidenciada a inexistência de nexo causal ou a possibilidade de obtenção por fonte independente.” 9) Pegadinhas de prova Ingresso em domicílio noturno: só é permitido sem mandado em caso de flagrante, desastre ou socorro. Com mandado, só durante o dia. Flagrante: o ingresso para verificar flagrante exige fundadas razões. A mera denúncia anônima, sem outros elementos, não justifica o ingresso (Tema 280/STF). Consentimento: deve ser livre, voluntário e inequívoco. A ausência de registro pode levar à invalidação da busca. Mandado genérico: é nulo e configura fishing expedition, tornando a prova ilícita. Busca pessoal: exige fundada suspeita. A mera localização em área de risco não justifica a busca. Apreensão de itens não especificados: é possível, desde que em local visível e com relação ao crime investigado. Busca em veículo: não exige mandado, mas a jurisprudência exige fundada suspeita (STJ, HC 193.598). 10) Jurisprudência relevante (com dados completos) STF – RE 603.616 (Tema 280) – Ingresso em domicílio sem mandado em flagrante Tese fixada: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” (STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe 10/02/2016) STF – RE 1.310.095 (Tema 280 – reafirmação) Tese fixada: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito no interior da residência.” (STF, RE 1.310.095, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe 28/05/2021) STJ – HC 598.987/SP (busca pessoal e fundada suspeita) Ementa: “A busca pessoal sem mandado exige a presença de fundada suspeita, não se justificando por meras intuições ou pela simples localização do suspeito em área de risco. A ausência de elementos concretos torna a busca ilegal e as provas obtidas ilícitas.” (STJ, HC 598.987/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020) STJ – HC 193.598 (busca em veículo) Ementa: “O veículo automotor não se equipara a casa para fins de inviolabilidade domiciliar, podendo ser objeto de busca veicular independentemente de mandado, desde que haja fundada suspeita de que nele se encontre objeto ilícito.” (STJ, HC 193.598, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) STJ – AgRg no AREsp 2.167.600/RS (mandado genérico) Ementa: “O mandado de busca que não especifica os objetos a serem apreendidos, permitindo a devassa indiscriminada da residência, viola a garantia da inviolabilidade de domicílio e as provas obtidas são ilícitas.” (STJ, AgRg no AREsp 2.167.600/RS, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, julgado em 21/05/2024, DJe 27/05/2024) OBS: Verificar a data correta do julgado antes da publicação definitiva do conteúdo. STJ – HC 563.000/SP (consentimento) Ementa: “O consentimento do morador para ingresso em domicílio deve ser livre, voluntário e inequívoco. A ausência de registro do consentimento, aliada a elementos que indiquem coação, torna a busca ilegal e as provas ilícitas.” (STJ, HC 563.000/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/03/2020, DJe 30/03/2020) STJ – REsp 1.333.569/SP (fishing expedition) Ementa: “A busca exploratória, realizada sem elementos concretos e com mandado genérico, configura fishing expedition, sendo ilícitas as provas obtidas e as delas derivadas, nos termos do art. 157 do CPP.” (STJ, REsp 1.333.569/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013) STJ – HC 598.987/SP (apreensão de itens não especificados) Ementa: “É lícita a apreensão de objetos não especificados no mandado quando encontrados casualmente durante a diligência, desde que guardem relação com o crime investigado ou constituam corpo de delito.” (STJ, HC 598.987/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020) 11) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre busca e apreensão, siga este roteiro: Identifique o local da busca: é domicílio (casa) ou outro local (veículo, via pública)? Se for domicílio, verifique se houve consentimento, flagrante, desastre, socorro ou mandado judicial. Se houve mandado, verifique: - Foi expedido por autoridade competente? - Foi fundamentado? - Especificou o local e os objetos? - Foi cumprido durante o dia? Se houve ingresso sem mandado, verifique se estava presente uma das exceções constitucionais: - Flagrante: havia fundadas razões (Tema 280/STF)? - Consentimento: foi livre, voluntário e inequívoco? - Desastre ou socorro: a situação justificava? Se houve busca pessoal, verifique se havia fundada suspeita. Se houve apreensão de itens não especificados, verifique se foram encontrados em local visível e se têm relação com o crime. Consequências: se a busca foi ilegal, a prova é ilícita e contamina as derivadas. 12) Quadro-resumo | Situação | Regra | Exceções | |----------|-------|----------| | Ingresso em domicílio com mandado | Permitido apenas durante o dia | – | | Ingresso em domicílio sem mandado | Proibido | Flagrante, desastre, socorro, consentimento | | Flagrante em domicílio | Exige fundadas razões (Tema 280) | – | | Consentimento | Deve ser livre, voluntário e inequívoco | – | | Busca pessoal | Independe de mandado, exige fundada suspeita | – | | Busca em veículo | Independe de mandado, exige fundada suspeita | – | | Fishing expedition | Vedada | – | | Apreensão de itens não especificados | Permitida se em local visível e relacionada ao crime | – | 13) Síntese para revisão A inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, CF) é garantia fundamental, com exceções taxativas. Casa inclui residências, aposentos ocupados e locais de trabalho não abertos ao público (art. 150, §4º, CP). Veículos não são casa. A busca domiciliar exige mandado judicial fundamentado, com especificação do local e objetos, cumprido durante o dia. O ingresso sem mandado só é permitido em flagrante, desastre, socorro ou com consentimento do morador. O flagrante exige fundadas razões que indiquem a ocorrência de crime no interior da residência (Tema 280/STF). O consentimento deve ser livre, voluntário e inequívoco, preferencialmente documentado. A busca pessoal (art. 244) independe de mandado, mas exige fundada suspeita. A fishing expedition (busca exploratória com mandado genérico) é vedada, e as provas obtidas são ilícitas. A apreensão de itens não especificados é admitida quando encontrados casualmente e relacionados ao crime. A prova ilícita contamina as provas dela derivadas (art. 157 do CPP). A jurisprudência do STF (Tema 280) e do STJ (HC 598.987, HC 193.598, REsp 1.333.569) é fundamental para a análise da legalidade das buscas. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a compreender as nuances da busca e apreensão, identificar as hipóteses de legalidade e ilicitude, e aplicar corretamente a jurisprudência dos tribunais superiores.