Infanticídio (art. 123) e aborto (arts. 124-127): distinções, sujeitos e tipicidade 1) Infanticídio (art. 123 do CP) Art. 123 do Código Penal: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos.” 1.1 Conceito e natureza jurídica O infanticídio é uma figura privilegiada em relação ao homicídio. O legislador, considerando a especial condição psicológica da mãe durante o parto (estado puerperal), entende que sua culpabilidade é diminuída, razão pela qual comina pena significativamente mais branda (detenção de 2 a 6 anos, enquanto o homicídio simples tem pena de reclusão de 6 a 20 anos). Natureza jurídica: trata-se de crime próprio (só pode ser praticado pela mãe), material (exige a morte do ser humano), comissivo (pode ser praticado por ação ou omissão – a mãe pode matar ativamente ou deixar de prestar assistência, se na posição de garantidora) e de forma livre (qualquer meio de execução). 1.2 Elementos do tipo 1.2.1 Sujeito ativo: a mãe O infanticídio é crime próprio, só podendo ser praticado pela mãe. Terceiros que participem do crime respondem por homicídio (art. 121), salvo se incidir alguma causa de redução ou exclusão da pena. Concurso de pessoas: se a mãe age sob influência do estado puerperal e o terceiro a auxilia, o terceiro responde por homicídio (pois não está sob a mesma condição especial). A elementar “estado puerperal” é pessoal e não se comunica (art. 30 do CP). 1.2.2 Sujeito passivo: o próprio filho A vítima deve ser o próprio filho da agente, nascido ou em fase de nascimento. Se a mãe mata o filho de outra mulher, ainda que sob estado puerperal, responde por homicídio. 1.2.3 Elemento normativo: estado puerperal O estado puerperal é o elemento central e mais complexo do tipo. Refere-se às alterações físicas e psíquicas que ocorrem na mulher durante o parto e no período imediatamente posterior (puerpério). Essas alterações podem afetar sua capacidade de compreensão e autodeterminação, justificando o tratamento penal mais brando. Natureza: o estado puerperal é uma elementar normativa do tipo, que exige valoração pelo juiz. Não se presume; deve ser provado no caso concreto, geralmente por meio de perícia médica. Abrangência: o estado puerperal deve influir na conduta da mãe. Se a mãe mata o filho por outro motivo (ex.: herança, vingança contra o pai), ainda que esteja no puerpério, não se configura o infanticídio, pois a conduta não foi praticada sob a influência desse estado. 1.2.4 Momento do fato: durante o parto ou logo após O crime deve ocorrer durante o parto (no curso do trabalho de parto) ou logo após (imediatamente depois do parto, enquanto ainda perduram os efeitos do estado puerperal). A expressão “logo após” é imprecisa e deve ser interpretada caso a caso, considerando a persistência dos sintomas do puerpério. Importante: se a mãe mata o filho dias ou semanas depois do parto, já superado o estado puerperal, responde por homicídio (privilegiado ou qualificado, conforme o caso). 1.3 Distinção entre infanticídio e homicídio | Aspecto | Infanticídio (art. 123) | Homicídio (art. 121) | |---------|-------------------------|----------------------| | Sujeito ativo | A mãe (crime próprio) | Qualquer pessoa | | Sujeito passivo | O próprio filho, durante o parto ou logo após | Qualquer pessoa (vida extrauterina) | | Elemento subjetivo | Influência do estado puerperal | Dolo (direto ou eventual) | | Pena | Detenção, de 2 a 6 anos | Reclusão, de 6 a 20 anos (simples) | | Qualificadoras | Não se aplicam | Aplicam-se as do §2º | 1.4 Participação de terceiro Se um terceiro (ex.: o pai, a avó) auxilia a mãe a matar o filho, sabendo da influência do estado puerperal, o terceiro responde por homicídio (art. 121), pois a elementar pessoal não se comunica. A mãe responde por infanticídio. Exceção: se o terceiro também atua sob influência de alguma causa especial (ex.: coação moral irresistível), pode ter sua pena reduzida ou ser isento, mas não responderá por infanticídio. 1.5 Tentativa O infanticídio admite tentativa, pois é crime material e plurissubsistente (pode ser fracionado em vários atos). Ex.: a mãe começa a asfixiar o filho, mas é impedida por alguém antes da morte. 2) Aborto (arts. 124 a 127 do CP) 2.1 Conceito e bem jurídico Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção (óvulo fecundado, embrião ou feto). O bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação (vida intrauterina). Classificação: Crime contra a vida (Título I da Parte Especial do CP). Crime material: exige o resultado (interrupção da gravidez). Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio (mecânico, químico, etc.). 2.2 Modalidades de aborto 2.2.1 Autoaborto e aborto consentido (art. 124) Art. 124 do Código Penal: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de um a três anos.” Duas condutas típicas: Autoaborto: a própria gestante provoca o aborto em si mesma. Aborto consentido: a gestante consente que terceiro lhe provoque o aborto. Neste caso, tanto a gestante (que consente) quanto o terceiro (que executa) respondem pelo art. 124? Cuidado: o terceiro responde pelo art. 126 (aborto com consentimento da gestante), que tem pena mais grave. Sujeito ativo: No autoaborto (art. 124, primeira parte): a própria gestante provoca o aborto em si mesma. No aborto consentido (art. 124, segunda parte): a gestante que consente que outrem lhe provoque o aborto responde pelo art. 124; o terceiro que executa o aborto responde pelo art. 126 (aborto com consentimento da gestante), que tem pena mais grave (reclusão de 1 a 4 anos). Importante distinção: O art. 124 pune a gestante (detenção, 1 a 3 anos); o art. 126 pune o terceiro (reclusão, 1 a 4 anos). Sujeito passivo: o feto (vida intrauterina). O Estado também é sujeito passivo, como titular do interesse na proteção da vida. 2.2.2 Aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante (art. 125) Art. 125 do Código Penal: “Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de três a dez anos.” É a forma mais grave de aborto, pois além de atentar contra a vida do feto, viola a liberdade e autodeterminação da mulher. A pena é significativamente mais alta (reclusão de 3 a 10 anos). Hipóteses: Terceiro provoca aborto sem que a gestante saiba (ex.: administra remédio abortivo escondido). Terceiro provoca aborto contra a vontade expressa da gestante (ex.: mediante violência física). Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), exceto a própria gestante (que, se agir sem consentimento, estaria no art. 124). Sujeito passivo: o feto e a gestante (duplo bem jurídico). STJ – Inq 323-PE: A Corte Especial do STJ, ao receber denúncia contra Desembargador, considerou a gravidade dos fatos narrados pelo MPF, incluindo fortes indícios de autoria do crime de aborto provocado sem consentimento da gestante (art. 125 do CP), depondo contra a dignidade de agentes públicos estaduais e profissionais liberais da área médica . STJ – HC 836624: O STJ negou liminar a prefeito acusado de provocar aborto sem consentimento da gestante (art. 125 do CP). O caso envolvia um médico que teria sedado a vítima para realizar o procedimento sem sua concordância . 2.2.3 Aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante (art. 126) Art. 126 do Código Penal: “Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.” Natureza: crime bilateral, pois exige a participação de dois agentes: o terceiro que provoca o aborto e a gestante que consente. Ambos respondem, mas por artigos diferentes: a gestante responde pelo art. 124 (consentir); o terceiro responde pelo art. 126. Parágrafo único: se a gestante é menor de 14 anos, alienada ou débil mental, ou se o consentimento foi obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, o consentimento é juridicamente irrelevante, e o terceiro responde pelo art. 125 (aborto sem consentimento), com pena de 3 a 10 anos. 2.3 Aborto qualificado (art. 127) Art. 127 do Código Penal: “As penas cominadas nos arts. 125 e 126 são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.” Trata-se de crime preterdoloso (dolo no aborto, culpa no resultado agravador). O agente quer provocar o aborto (dolo), mas, por culpa, causa lesão grave ou morte da gestante. Hipóteses: Lesão corporal grave (art. 129, §1º e §2º): aumento de 1/3. Morte: duplicação da pena. Exemplo: o médico, ao realizar aborto consentido (art. 126), comete uma imperícia que causa lesão grave na gestante. Responde pelo art. 126 com aumento de 1/3 (art. 127, 1ª parte). 3) Hipóteses legais de exclusão da punibilidade (aborto legal) Art. 128 do Código Penal: “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.” 3.1 Aborto necessário (terapêutico) – art. 128, I O aborto necessário é aquele realizado para salvar a vida da gestante, quando não há outro meio. É uma hipótese de exclusão da punibilidade (art. 128, I, do CP), em que o fato continua sendo típico e ilícito, mas não é punível por expressa previsão legal. É diferente do estado de necessidade justificante (art. 24 do CP), onde o fato é legítimo. Requisitos: Praticado por médico (a lei exige que o aborto seja realizado por médico; se outro profissional o fizer, pode configurar crime, salvo se configurado estado de necessidade putativo). Iminente perigo de vida da gestante. Inexistência de outro meio (caráter subsidiário). 3.2 Aborto no caso de gravidez resultante de estupro (humanitário) – art. 128, II O aborto é permitido quando a gravidez é resultante de estupro (art. 213 ou art. 217-A do CP). É uma hipótese de exclusão da ilicitude fundada na dignidade da mulher e na desproporcionalidade de se exigir que ela mantenha a gestação. Requisitos: Praticado por médico. Consentimento da gestante (ou de seu representante legal, se incapaz). Comprovação do estupro: a lei não exige condenação criminal do estuprador. Basta a palavra da vítima, reforçada por outros elementos (ex.: boletim de ocorrência, exame de corpo de delito, relato consistente). A jurisprudência entende que a comprovação pode ser feita por qualquer meio de prova. Importante: o STF, no julgamento da ADPF 54 (2012), autorizou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo (inviável extrauterinamente), por não se tratar de aborto propriamente dito (não há vida intrauterina viável). Embora não esteja previsto no art. 128, a decisão do STF tem eficácia vinculante e permite a interrupção nesses casos. 4) Hediondez do aborto A Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) considera hediondos os crimes de aborto nos seguintes termos: Art. 1º, IV, da Lei 8.072/90: “São considerados hediondos: [...] IV – o aborto provocado em gestante sem o seu consentimento (art. 125 do Código Penal) e o aborto provocado em gestante com o seu consentimento (art. 126 do Código Penal).” Consequências da hediondez: Crimes inafiançáveis. Insuscetíveis de anistia, graça, indulto. Progressão de regime mais rigorosa (art. 112 da LEP). Regime inicial fechado (obrigatório? – após o HC 111.840/ES, o STF flexibilizou a obrigatoriedade, mas a Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime – reintroduziu a obrigatoriedade do regime fechado para hediondos). Obs.: o autoaborto (art. 124) não é considerado hediondo, pois o art. 1º, IV, da Lei 8.072/90 refere-se apenas aos arts. 125 e 126. 5) Distinção entre aborto e infanticídio | Aspecto | Aborto (arts. 124-127) | Infanticídio (art. 123) | |---------|-------------------------|-------------------------| | Momento | Durante a gestação (vida intrauterina) | Durante o parto ou logo após (vida extrauterina em formação) | | Sujeito ativo | Gestante (art. 124) ou terceiro | A mãe (crime próprio) | | Bem jurídico | Vida intrauterina | Vida extrauterina do recém-nascido | | Elemento subjetivo | Dolo de abortar | Influência do estado puerperal | | Pena | Variável (art. 124 a 126) | Detenção, 2 a 6 anos | | Hediondez | Arts. 125 e 126 são hediondos | Não é hediondo | 6) Pegadinhas de prova Infanticídio x homicídio: a presença do estado puerperal e o momento do parto são os elementos distintivos. Sem eles, a conduta é homicídio. Aborto sem consentimento (art. 125): crime hediondo, com pena de 3 a 10 anos. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (não só médico). Aborto com consentimento (art. 126): também hediondo, mas a pena é menor (1 a 4 anos). O terceiro responde pelo art. 126; a gestante, pelo art. 124. Autoaborto (art. 124): não é hediondo. A pena é de detenção (1 a 3 anos). Art. 127 (aborto qualificado): crime preterdoloso. O aumento incide sobre as penas dos arts. 125 e 126. Aborto legal (art. 128): exclui a punibilidade. Exige-se médico e consentimento da gestante (no caso de estupro). A comprovação do estupro não exige condenação criminal. Anencefalia: o STF autorizou a interrupção da gravidez, por não se tratar de aborto (ADPF 54). Terceiro no infanticídio: responde por homicídio, pois o estado puerperal é elementar pessoal e não se comunica (art. 30 do CP). 7) Jurisprudência relevante STJ – Inq 323-PE (aborto sem consentimento – 2003) Ementa: “Considerada a gravidade dos fatos narrados pelo Ministério Público Federal, apoiado em relatório da Polícia Federal, com fortes indícios de materialidade e autoria de vários crimes, sobretudo em relação ao do aborto provocado, sem consentimento da gestante, depondo contra a dignidade de vários agentes públicos estaduais, bem como de profissionais liberais da área médica, a Corte Especial recebeu a denúncia contra Desembargador.” Dados completos: STJ, Inq 323-PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 19/03/2003 . STJ – HC 836624 (prefeito acusado de aborto – 2023) Ementa: “O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Og Fernandes, no exercício da presidência, indeferiu a liminar com a qual a defesa do prefeito de Carolina (MA), Erivelton Teixeira Neves, pretendia assegurar o direito de só apresentar resposta à acusação depois de ter acesso à íntegra do inquérito que o apontou como possível autor do crime de aborto provocado sem o consentimento da gestante (artigo 125 do Código Penal). [...] O Ministério Público do Tocantins (MPTO) ofereceu denúncia contra o político em abril deste ano. De acordo com a acusação, o prefeito – que é médico – teria sedado a vítima para realizar o procedimento sem a concordância dela.” Importância do julgado: Aplica o art. 125 do CP a caso concreto envolvendo profissional médico, destacando a hediondez do crime e a necessidade de observância das garantias processuais. Dados completos: STJ, HC 836624, Rel. Min. Og Fernandes (Presidente), julgado em 12/07/2023 . STF – ADPF 54 (interrupção de gravidez de feto anencéfalo) Tese fixada: “Não é crime a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, por não se tratar de aborto, mas de parto de feto inviável, não havendo vida intrauterina a ser protegida.” Dados completos: STF, ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, DJe 30/04/2013. STJ – REsp 1.503.640/SP (procedimento do Júri e aborto) Ementa: “No procedimento do Tribunal do Júri, a formulação do quesito 'O aborto foi realizado sem o consentimento da gestante?' (art. 125 do CP) não viola o art. 482 do CPP, desde que a defesa não argua nulidade no momento oportuno e não demonstre prejuízo concreto.” Dados completos: STJ, REsp 1.503.640/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 05/04/2016. Siqueira, G. B.; Siqueira, M. S. (2005) – doutrina sobre aborto Referência: “Aborto, anencefalia: autorização judicial ou consentimento da gestante”. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, v. 6, n. 32, p. 5-15, jun./jul. 2005. Importância: O artigo discute a natureza jurídica do aborto no ordenamento brasileiro, sua moldura típica proibitiva e permissiva, e a questão da anencefalia, antecipando debates que culminariam na ADPF 54 . 8) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre infanticídio e aborto, siga este roteiro: Identifique o momento do fato: - Durante a gestação → aborto (arts. 124-127). - Durante o parto ou logo após → infanticídio (art. 123) ou homicídio. No aborto, identifique a modalidade: - Quem praticou a conduta? A gestante (art. 124) ou terceiro? - Houve consentimento da gestante? - Se sim, terceiro responde pelo art. 126; gestante pelo art. 124. - Se não, terceiro responde pelo art. 125. Verifique a idade ou condição da gestante: - Se menor de 14 anos, alienada ou débil mental, ou consentimento viciado → terceiro responde pelo art. 125 (parágrafo único do art. 126). Verifique se houve resultado agravado (lesão grave ou morte): - Se sim, aplique o art. 127 (aumento de 1/3 ou duplicação). Verifique se incide alguma causa de exclusão da punibilidade (art. 128): - Aborto necessário (risco de vida da gestante)? - Gravidez resultante de estupro (com consentimento)? - Se sim, fato atípico (não há crime). No infanticídio, verifique: - A agente é a mãe? - O fato ocorreu durante o parto ou logo após? - A mãe agiu sob influência do estado puerperal? (exige perícia). - Se sim, art. 123; se não, homicídio. Lembre-se da hediondez: arts. 125 e 126 são hediondos; art. 124 não. 9) Síntese para revisão Infanticídio (art. 123): crime próprio da mãe, praticado sob influência do estado puerperal, durante o parto ou logo após. Pena: detenção de 2 a 6 anos. Estado puerperal: elementar normativa, deve ser provada. Não se presume. Terceiro no infanticídio: responde por homicídio (art. 30 do CP). Aborto (arts. 124-127): interrupção da gravidez, destruição da vida intrauterina. Autoaborto (art. 124): gestante provoca aborto em si mesma ou consente. Pena: detenção 1 a 3 anos. Não hediondo. Aborto sem consentimento (art. 125): terceiro provoca aborto sem concordância da gestante. Pena: reclusão 3 a 10 anos. Hediondo. Aborto com consentimento (art. 126): terceiro provoca aborto com consentimento. Pena: reclusão 1 a 4 anos. Hediondo. Aborto qualificado (art. 127): se resulta lesão grave (aumento de 1/3) ou morte (duplicação). Crime preterdoloso. Aborto legal (art. 128): hipóteses de exclusão da punibilidade: - Aborto necessário (salvar vida da gestante). - Aborto humanitário (gravidez resultante de estupro). Anencefalia: não é crime (ADPF 54). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a distinguir as modalidades de aborto e infanticídio, identificar os sujeitos e elementares, e aplicar corretamente as hipóteses de exclusão da punibilidade, com base na lei, na doutrina e na jurisprudência consolidadas. Exercícios: O infanticídio (art. 123) exige, em regra: Interromper a gestação, com expulsão do feto antes do nascimento, remete primariamente a: Se um terceiro provoca aborto com consentimento da gestante, o enunciado tende a enquadrar: Quando a própria gestante provoca a interrupção da gravidez em si mesma, em tese, trata-se de: Um erro comum ao resolver questões de infanticídio é: Sobre o crime de infanticídio (art. 123 do CP), é correto afirmar que: O art. 127 do CP prevê o aborto qualificado. Sobre essa figura, é correto afirmar que: Sobre a participação de terceiro no infanticídio, a posição doutrinária majoritária é a de que: Em relação ao aborto legal (art. 128 do CP), assinale a alternativa correta. Em relação ao crime de aborto, é correto afirmar que: O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 836.624, tratou do crime de aborto. O caso envolvia um prefeito, que é médico, acusado de: O crime de autoaborto (art. 124 do CP) configura-se quando: No crime de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP), assinale a alternativa correta.