Ilicitude e estado de necessidade 1) Ilicitude (antijuridicidade): conceito e função Superada a análise da tipicidade, passa-se ao segundo elemento do conceito analítico de crime: a ilicitude (ou antijuridicidade). A ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo. Em outras palavras, um fato típico é, em princípio, também ilícito, salvo se incidir sobre ele uma causa de justificação (também chamada de excludente de ilicitude). Art. 23 do Código Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” Essas causas de justificação tornam o fato típico lícito, ou seja, compatível com o ordenamento jurídico. A ilicitude é, portanto, um juízo de desvalor da conduta que recai sobre o fato típico quando não amparado por nenhuma justificante. 2) Causas de exclusão da ilicitude 2.1 Causas legais e supralegais O art. 23 do CP elenca as causas legais de exclusão da ilicitude. São elas: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal; exercício regular de direito. Além dessas, a doutrina e a jurisprudência admitem as chamadas causas supralegais de exclusão da ilicitude, fundadas em princípios constitucionais ou em situações não expressamente previstas, mas que, por identidade de razão, merecem o mesmo tratamento. Exemplo: o consentimento do ofendido, em certos casos, pode excluir a ilicitude quando o bem jurídico for disponível e o consentimento for válido. 2.2 Requisitos gerais das justificantes Embora cada causa de justificação tenha requisitos próprios, é possível identificar elementos comuns a todas: Situação justificante: deve existir uma situação de fato que, se presente, autoriza a conduta (ex.: agressão injusta na legítima defesa; perigo atual no estado de necessidade). Conhecimento da situação justificante: o agente deve saber que está atuando em uma situação que justifica sua conduta (elemento subjetivo da justificante). Se alguém mata outro pensando que está em legítima defesa, mas na realidade não há agressão, pode configurar descriminante putativa (erro). Necessidade da conduta: o meio empregado deve ser o necessário para afastar a agressão ou o perigo, não havendo alternativa menos lesiva. Proporcionalidade (ou moderação): a reação deve ser proporcional à agressão ou ao perigo, evitando-se excessos. 2.3 Excesso O excesso ocorre quando o agente ultrapassa os limites da justificante, seja por usar meio desnecessário, seja por agir com desproporção. O excesso pode ser: Doloso: o agente quer exceder ou assume o risco de fazê-lo. Responde pelo excesso dolosamente. Culposo: o agente excede por imprudência, negligência ou imperícia. Responde por crime culposo, se previsto em lei. O art. 23, parágrafo único, do CP estabelece: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.” 3) Estado de necessidade (art. 24 do CP) 3.1 Conceito legal Art. 24 do CP: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.” O estado de necessidade é, portanto, a situação em que alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro de um perigo atual e inevitável, sacrifica outro bem jurídico, geralmente de terceiro inocente. A lei exclui a ilicitude quando o sacrifício do bem ameaçado não era razoavelmente exigível. 3.2 Natureza jurídica O estado de necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude (justificante) quando o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao bem protegido e o sacrifício não era razoavelmente exigível. A doutrina também reconhece o estado de necessidade exculpante, que ocorre quando o bem sacrificado é de valor superior ao bem protegido, mas, diante das circunstâncias concretas, não se pode exigir do agente conduta diversa (inexigibilidade de conduta diversa). Nesse caso, exclui-se a culpabilidade, mas não a ilicitude. O §2º do art. 24 trata de uma situação diversa: o estado de necessidade justificante imperfeito, em que o sacrifício do bem ameaçado era razoavelmente exigível. Como não estão preenchidos todos os requisitos do estado de necessidade justificante, a ilicitude não é excluída, mas a lei autoriza a redução da pena por reconhecer uma diminuição da culpabilidade. 3.3 Requisitos do estado de necessidade 3.3.1 Perigo atual O perigo deve ser atual, ou seja, presente, acontecendo no momento da conduta. Há controvérsia doutrinária sobre a inclusão do perigo iminente. O art. 24 fala apenas em “perigo atual”, ao contrário do art. 25, que expressamente inclui a agressão iminente na legítima defesa. Duas correntes se formaram : Corrente restritiva: entende que o perigo iminente não está abrangido, pois o legislador foi claro ao não o mencionar. Assim, só o perigo presente autoriza a excludente. Corrente ampliativa: sustenta que a lei deve ser interpretada com bom senso, não sendo razoável exigir que o agente aguarde o perigo se tornar atual para só então agir. Portanto, o perigo iminente também justifica o estado de necessidade. Essa segunda corrente é a prevalente na doutrina e na jurisprudência, aplicando-se por analogia in bonam partem. 3.3.2 Ameaça a direito próprio ou alheio O “direito” a que se refere o art. 24 deve ser entendido em sentido amplo: qualquer bem jurídico protegido pelo ordenamento (vida, integridade física, patrimônio, honra, etc.). Não se admite estado de necessidade para proteger bem jurídico não tutelado (ex.: interesse meramente imoral) . O estado de necessidade pode ser: Próprio: quando se protege direito do próprio agente. De terceiro: quando se protege direito de outrem. Nesse caso, dispensa-se a autorização do terceiro . 3.3.3 Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente O perigo não pode ter sido provocado voluntariamente (dolosamente) pelo agente. A lei utiliza a expressão “por sua vontade”, que deve ser interpretada como dolo. Admite-se, portanto, o estado de necessidade quando o agente deu causa ao perigo culposamente (por imprudência, negligência ou imperícia) . Exemplo: O motorista que, por dirigir acima do limite (culpa), perde o freio e precisa desviar de um pedestre, colidindo com outro veículo. Embora tenha criado a situação de perigo, agiu culposamente, podendo invocar o estado de necessidade. 3.3.4 Inevitabilidade do comportamento lesivo O perigo deve ser inevitável por outros meios. O estado de necessidade tem caráter subsidiário: só se justifica quando não há outra forma de evitar o perigo senão sacrificando o bem jurídico alheio. Se o agente puder fugir, pedir socorro ou utilizar meio menos lesivo, deve fazê-lo . 3.3.5 Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo Certas pessoas, em razão de sua profissão ou função, têm o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiros, policiais, salva-vidas, etc.). A essas pessoas não se aplica o estado de necessidade (art. 24, §1º). No entanto, o dever de enfrentar o perigo deve ser interpretado com razoabilidade: não se exige heroísmo ou sacrifício certo e inútil . 3.3.6 Razoabilidade do sacrifício (ponderação de bens) A lei exige que o sacrifício do direito ameaçado não era razoável exigir-se. Isso implica um juízo de ponderação entre o bem protegido e o bem sacrificado. A doutrina e a jurisprudência entendem que: Se o bem protegido é de valor igual ou superior ao bem sacrificado, incide o estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude). Se o bem protegido é de valor inferior ao bem sacrificado, não há exclusão da ilicitude, mas pode haver excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) ou, no mínimo, redução de pena (art. 24, §2º) . A valoração dos bens jurídicos é feita com base na hierarquia constitucional e na pena abstratamente cominada aos crimes que os protegem. A vida humana está no topo, seguida da integridade física, da liberdade, do patrimônio, etc. Exemplo: Quem mata outro para salvar o próprio patrimônio de pequeno valor não age em estado de necessidade justificante (vida > patrimônio). Poderá, no máximo, ter a pena reduzida com base no §2º, se as circunstâncias demonstrarem que era razoável exigir o sacrifício do patrimônio. 3.4 Classificações do estado de necessidade A doutrina classifica o estado de necessidade sob diversos ângulos : Quanto ao titular do bem protegido: próprio ou de terceiro. Quanto à existência da situação de perigo: real (perigo efetivamente existente) ou putativo (o agente supõe, erroneamente, a existência do perigo). O estado de necessidade putativo será estudado como erro de tipo permissivo. Quanto à origem do perigo: - Defensivo: a conduta lesiva é dirigida contra a coisa ou a pessoa que criou o perigo. - Agressivo: a conduta lesiva atinge bem jurídico de terceiro inocente, que não deu causa ao perigo. A distinção entre defensivo e agressivo tem relevância principalmente na esfera cível (obrigação de indenizar), pois no estado de necessidade agressivo o agente pode ser obrigado a reparar o dano (art. 929 do Código Civil), enquanto no defensivo a indenização pode não ser devida. 3.5 Elemento subjetivo Para que o estado de necessidade seja reconhecido, o agente deve ter conhecimento da situação justificante. Age em estado de necessidade quem sabe que está salvando um bem jurídico de perigo atual. Se o agente pratica a conduta por outro motivo (ex.: vingança) e apenas casualmente ela coincide com uma situação de perigo, não se aplica a excludente . Exemplo: Alguém efetua um aborto em gestante por dinheiro, sem saber que a gravidez era tubária e colocava a vida da mãe em risco. Mesmo que objetivamente houvesse perigo, falta o elemento subjetivo; o agente responde por aborto. 3.6 Excesso no estado de necessidade Se o agente, ao agir em estado de necessidade, ultrapassa os limites do razoável (ex.: usa meio desproporcional, causa dano maior que o necessário), incorre em excesso. O excesso pode ser doloso ou culposo, e o agente responderá por ele (art. 23, parágrafo único, c/c art. 24). 4) Diferenças entre estado de necessidade e legítima defesa Embora ambas sejam excludentes de ilicitude, há diferenças fundamentais : | Aspecto | Estado de necessidade | Legítima defesa | |---------|----------------------|-----------------| | Origem do perigo | Pode vir de qualquer fonte (humana, animal, fenômeno natural) | Sempre de uma agressão humana injusta | | Destinatário da conduta | Via de regra, terceiro inocente (estado de necessidade agressivo) | O agressor | | Atualidade | Perigo atual (e iminente, para parte da doutrina) | Agressão atual ou iminente | | Provocação | Não pode ter sido provocado dolosamente | Pode haver provocação, desde que não seja dolosa para criar a agressão | | Dever de enfrentar | Há pessoas com dever legal de enfrentar o perigo | Qualquer pessoa pode repelir a agressão | 5) Aplicação prática e exemplos 5.1 Furto famélico O chamado furto famélico é a hipótese mais conhecida de estado de necessidade no Direito Penal. Trata-se da subtração de alimentos para saciar a fome do agente ou de sua família. Para que seja reconhecido, é necessário demonstrar : que o fato foi praticado para mitigar a fome (não para outros fins); que era o último recurso do agente (inexistência de outro meio); que a subtração recaiu sobre coisa capaz de diretamente contornar a emergência (alimentos); insuficiência de recursos adquiridos pelo trabalho ou impossibilidade de trabalhar. A jurisprudência exige prova concreta da situação de perigo atual e inevitável, não bastando a mera alegação de pobreza, miséria ou desemprego . 5.2 Aborto necessário O art. 128, I, do CP prevê o aborto necessário como hipótese de exclusão de crime: “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante.” Trata-se de um caso especial de estado de necessidade, em que o médico sacrifica a vida do feto para salvar a vida da gestante (bem jurídico de maior valor) . 5.3 Constrangimento ilegal O art. 146, §3º, II, do CP também prevê uma hipótese de estado de necessidade: não se pune o constrangimento quando “a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificar por iminente perigo de vida”. 6) Ônus da prova O estado de necessidade, como causa de exclusão da ilicitude, deve ser provado por quem o alega (ônus da defesa), nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Não basta a alegação; é necessário trazer aos autos elementos que demonstrem, de forma cabal, o preenchimento de todos os requisitos legais . 7) Jurisprudência relevante TJDFT – Acórdão 888941 (furto famélico) Ementa: “APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA. ESTADO DE NECESSIDADE (FURTO FAMÉLICO). NÃO COMPROVAÇÃO DA ATUALIDADE DO RISCO E INEVITABILIDADE DO DANO. INSIGNIFICÂNCIA. RÉU COM ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Para caracterização do Estado de Necessidade na prática do crime de furto (Furto Famélico), necessária a demonstração da atualidade do perigo e a inevitabilidade do comportamento lesivo, não bastando a mera alegação de penúria, miséria, pobreza ou desemprego.” Dados completos: (Acórdão 888941, 20130810031104APR, Relator(a): CESAR LOYOLA, Revisor(a): ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 20/8/2015, publicado no DJE: 24/8/2015. Pág.: 148) Importância do julgado: O acórdão estabelece critérios rigorosos para o reconhecimento do furto famélico, exigindo prova concreta da atualidade do perigo e da inevitabilidade da conduta, e não mera situação de pobreza. STJ – AgRg no REsp 1.472.834/SC (elemento subjetivo) Ementa resumida: O STJ aplicou a excludente do estado de necessidade em situação em que o agente, para obter ataduras, gazes e medicamento para sua esposa, utilizou-se de grave ameaça com arma de fogo contra a vítima. A Corte entendeu que, embora o meio fosse grave, o bem protegido (saúde e vida da esposa) justificava a conduta, presentes os requisitos do art. 24 . Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.472.834/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015. TRF3 – Apelação Criminal n° 0007830-22.2010.4.03.6119/SP (ônus da prova) Ementa: “Para que se reconheça que o réu agiu em estado de necessidade exculpante ou justificante, é obrigatório que traga aos autos comprovação cabal do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.” Dados completos: TRF3, Apelação Criminal n° 0007830-22.2010.4.03.6119/SP, Rel. Des. Fed. Andre Nekatschalow, 5ª Turma, julgado em 05/03/2012, publicado em 13/03/2012. 8) Quadro-resumo dos requisitos do estado de necessidade | Requisito | Descrição | Fundamento legal | |-----------|-----------|------------------| | Perigo atual | Presente (ou iminente, para a maioria da doutrina) | Art. 24, caput | | Ameaça a direito próprio ou alheio | Bem jurídico tutelado | Art. 24, caput | | Não provocação voluntária | Perigo não pode ter sido dolosamente causado | Art. 24, caput | | Inevitabilidade | Não havia outro meio de evitar o perigo | Art. 24, caput (“nem podia de outro modo evitar”) | | Inexistência de dever legal de enfrentar | Não ser obrigado por lei a enfrentar o perigo | Art. 24, §1º | | Razoabilidade do sacrifício | Ponderação entre o bem protegido e o sacrificado | Art. 24, caput (“cujo sacrifício [...] não era razoável exigir-se”) | | Conhecimento da situação justificante | Elemento subjetivo (saber que age para salvar) | Doutrina | 9) Método de resolução em prova Ao enfrentar uma questão sobre estado de necessidade, siga este roteiro: Identifique o fato típico praticado (ex.: homicídio, furto, dano). Pergunte: há uma situação de perigo atual (ou iminente) que ameaça um bem jurídico? O agente deu causa voluntária ao perigo? Se sim, dolosamente, não há estado de necessidade. Havia outro meio menos lesivo de evitar o perigo? Se sim, não há inevitabilidade. O agente tinha dever legal de enfrentar o perigo? (bombeiro, policial, etc.) Se sim, não pode alegar estado de necessidade (salvo se o enfrentamento for impossível). Faça a ponderação de bens: - Bem protegido de valor igual ou superior ao sacrificado → estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude). - Bem protegido de valor inferior → não exclui a ilicitude, mas pode configurar estado de necessidade exculpante (redução de pena, art. 24, §2º) ou, se for o caso, exclusão da culpabilidade por inexigibilidade. Verifique o elemento subjetivo: o agente sabia que agia para salvar o bem? Se todos os requisitos estiverem presentes, o fato é lícito (não há crime). 10) Síntese para revisão Ilicitude é a contrariedade do fato típico ao ordenamento; presume-se, mas pode ser afastada por causas de justificação. As causas de justificação estão no art. 23 do CP; admitem-se também causas supralegais. Requisitos comuns: situação justificante, conhecimento, necessidade, proporcionalidade. Excesso (doloso ou culposo) faz cessar a justificante; o agente responde pelo excesso. Estado de necessidade (art. 24): pratica-se um fato típico para salvar bem jurídico de perigo atual e inevitável, não provocado dolosamente. Requisitos específicos: perigo atual (ou iminente), ameaça a direito, não provocação voluntária, inevitabilidade, ausência de dever legal de enfrentar, razoabilidade do sacrifício. Ponderação de bens: se o bem protegido é igual ou superior → exclui a ilicitude; se inferior → pode reduzir a pena (art. 24, §2º) ou excluir a culpabilidade, conforme o caso. Classificações: próprio/de terceiro; real/putativo; defensivo/agressivo. Ônus da prova: da defesa (art. 156 do CPP). Com esse arcabouço, o aluno estará apto a identificar quando uma conduta típica é justificada pelo estado de necessidade e a aplicar corretamente os requisitos legais e as ponderações exigidas pela doutrina e jurisprudência. Exercícios: Pessoa quebra a porta de casa alheia para se abrigar de tempestade leve, sem risco real. Invoca estado de necessidade. A conclusão mais adequada é: Agente inicialmente atua em estado de necessidade, mas depois, tomado por raiva, continua causando danos desnecessários. Em tese, responde: Para evitar dano patrimonial de pequeno valor, o agente causa grave lesão corporal a terceiro. Acerca da alegada causa de justificação (estado de necessidade), é correto afirmar que: Bombeiro em serviço abandona resgate para salvar apenas seus pertences, alegando perigo no local. Em tese, a análise correta sobre a possibilidade de exclusão da ilicitude é: No chamado 'furto famélico', a jurisprudência tem exigido, para o reconhecimento da excludente de ilicitude ou de culpabilidade, a comprovação de determinados requisitos fáticos. Assinale a alternativa que os apresenta corretamente. Sobre o ônus da prova nas causas de exclusão da ilicitude, em especial o estado de necessidade, a doutrina e a jurisprudência predominantes, com base no art. 156 do Código de Processo Penal, estabelecem que: Mévio, para salvar seu valioso cão de estimação de um incêndio em sua casa, arromba a porta da residência de um vizinho para pegar um extintor de incêndio, causando danos à porta. Não havia outro meio de obter o extintor a tempo. Considerando que ambos os bens envolvidos (o cão, como propriedade, e a porta) são de natureza patrimonial, analise a situação à luz do estado de necessidade. Cláudio, policial militar, durante um confronto violento e desproporcional, vê-se diante de uma situação de perigo iminente, concreto e inevitável para sua vida, sem qualquer meio oficial adequado de defesa ou reforço disponível. Para se proteger, utiliza seu veículo oficial e foge do local, abandonando o posto de serviço. Posteriormente, é denunciado por abandono de posto. Em sua defesa, alega estado de necessidade. Considerando o art. 24, §1º, do CP e a jurisprudência dominante, assinale a opção correta. João, para salvar seu filho que estava se afogando em uma piscina, pula na água e, ao retirá-lo, acidentalmente quebra o braço de um terceiro que estava no caminho, causando-lhe lesões corporais. Não havia qualquer outro meio de salvar a criança. Considerando o instituto do estado de necessidade e a ponderação de bens, assinale a afirmativa correta. Acerca da distinção entre estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude) e estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade ou reduz a pena), assinale a alternativa correta à luz do art. 24 do CP.