Crime impossível (art. 17 do CP): meios e objeto, flagrante preparado e esperado 1) Conceito e previsão legal Art. 17 do Código Penal: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” O crime impossível, também denominado pela doutrina de tentativa inidônea, tentativa inadequada, crime oco ou quase crime, ocorre quando o agente pratica atos que, em tese, seriam executórios de um delito, mas que jamais poderiam conduzir à consumação em razão da absoluta inaptidão do meio empregado ou da total inadequação do objeto sobre o qual recai a conduta . A natureza jurídica do crime impossível, na interpretação majoritária da doutrina e da jurisprudência (STJ, STF), é de causa de exclusão da punibilidade da tentativa (art. 17, CP). A conduta é típica (tipicidade formal), mas a tentativa não é punível porque, devido à ineficácia absoluta do meio ou à impropriedade absoluta do objeto, o bem jurídico não chegou a ser colocado em perigo concreto. Assim, o agente não responde criminalmente pela tentativa. 2) Hipóteses legais 2.1 Ineficácia absoluta do meio Ocorre quando o instrumento ou método escolhido pelo agente é completamente incapaz de produzir o resultado pretendido. O meio não tem qualquer aptidão, ainda que mínima, para lesar o bem jurídico . Exemplos clássicos: Tentar matar alguém com uma arma de brinquedo, disparando projéteis de plástico. Tentar envenenar a vítima com uma substância inócua (água, açúcar, farinha), acreditando ser veneno. Disparar contra alguém com uma arma descarregada ou com munição deflagrada. Utilizar um objeto que se desfaz antes de atingir o alvo. Atenção: A ineficácia deve ser absoluta. Se o meio for apenas relativamente ineficaz (ex.: veneno em dose insuficiente, arma com mau funcionamento), há tentativa punível, pois o meio poderia, em tese, produzir o resultado . 2.2 Impropriedade absoluta do objeto Ocorre quando o objeto material da conduta (pessoa ou coisa sobre a qual recai a ação) é totalmente impróprio para sofrer a lesão típica . Exemplos clássicos: Disparar contra um cadáver, acreditando estar matando uma pessoa viva. Tentar praticar aborto em mulher que não está grávida. Subtrair um cofre que, na verdade, está vazio. Furto tentado quando o bem pretendido não existe ou não está no local. Subornar um particular que não exerce função pública, pensando ser autoridade. Novamente, a impropriedade deve ser absoluta. Se o objeto é relativamente impróprio (ex.: cofre com valor ínfimo, vítima que está em local de difícil acesso), há tentativa punível. 3) Teorias sobre o crime impossível A doutrina desenvolveu diversas teorias para explicar o crime impossível. A compreensão delas é essencial para responder questões de prova . 3.1 Teoria subjetiva (Von Buri) Para essa teoria, o que importa é a intenção do agente. Se o agente demonstra vontade de cometer o crime, deve ser punido, ainda que o meio seja ineficaz ou o objeto impróprio. O direito penal deve voltar-se contra a periculosidade do agente. Essa teoria não foi adotada pelo Código Penal brasileiro, pois puniria condutas que não oferecem risco real ao bem jurídico . 3.2 Teoria sintomática Também conhecida como teoria da periculosidade. O agente é punido porque sua conduta revela ser ele perigoso para a sociedade. É uma variação da teoria subjetiva, igualmente rejeitada no Brasil por configurar o combatido Direito Penal do Autor . 3.3 Teoria objetiva pura Defendida por Nelson Hungria, essa teoria sustenta que, se não há bem jurídico em perigo, não há crime. Não se deve distinguir entre inidoneidade absoluta ou relativa: em ambos os casos, o fato é atípico. O Código Penal de 1940, na redação original, adotava essa posição, mas a reforma de 1984 alterou o art. 17 para exigir a absoluta ineficácia ou impropriedade, afastando a teoria pura . 3.4 Teoria objetiva temperada (matizada ou moderada) – ADOTADA PELO CP Distingue-se entre: Inidoneidade absoluta: crime impossível (impunível). Inidoneidade relativa: tentativa punível. Essa é a teoria acolhida pelo art. 17 do CP. A lei fala expressamente em “ineficácia absoluta” e “absoluta impropriedade”, deixando claro que, se a inidoneidade for relativa, a tentativa é punível . Exemplo: O agente que dispara contra a cama da vítima que acabou de se levantar responde por tentativa de homicídio (o meio era eficaz, o objeto existia, mas a consumação não ocorreu por circunstância alheia). 4) Distinção entre absoluto e relativo na prática A diferença entre absoluto e relativo deve ser analisada no caso concreto, após a prática da conduta. Não se pode estabelecer em abstrato; é necessário verificar, nas circunstâncias, se havia ou não possibilidade de consumação . Súmula 567 do STJ: “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.” O sistema de vigilância é um obstáculo relativo; ele dificulta, mas não torna impossível a subtração. Portanto, não configura crime impossível. Outros exemplos práticos: Veneno em dose insuficiente: se a dose, embora pequena, poderia matar uma pessoa mais vulnerável (criança, idoso, doente), o meio é relativamente ineficaz, e a tentativa é punível. Arma com pente vazio, mas com bala na câmara: o meio é eficaz, pois há munição. Não há crime impossível. Munição apreendida sem arma capaz de dispará-la: o STJ tem entendido que a apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de artefato apto ao disparo, configura crime impossível por ineficácia absoluta do meio . 5) Flagrante preparado x flagrante esperado A distinção entre essas duas modalidades de flagrante é fundamental para a aplicação do art. 17 e da Súmula 145 do STF. 5.1 Flagrante preparado (ou provocado) Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” No flagrante preparado, o agente policial ou seu colaborador provoca, induz ou instiga o agente a praticar o crime e, simultaneamente, toma providências para que a consumação não ocorra. O crime é absolutamente impossível desde o início, pois a própria ação estatal cria um cenário em que o resultado jamais poderia ser alcançado. Trata-se do chamado crime de ensaio . Exemplo: Policial se passa por comprador de drogas, negocia a aquisição e, no momento da entrega, efetua a prisão. Como a polícia controla toda a ação e jamais permitiria que a droga fosse efetivamente entregue, a consumação era absolutamente impossível. Aplica-se a Súmula 145 . Crítica doutrinária: Parte da doutrina entende que o flagrante preparado deveria ser tratado como tentativa punível, pois o agente revela dolo e pratica atos executórios. No entanto, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ é no sentido de aplicar a súmula, considerando a conduta atípica . 5.2 Flagrante esperado No flagrante esperado, a polícia tem conhecimento prévio de que um crime será praticado (por denúncia, investigação, etc.) e apenas aguarda o momento oportuno para realizar a prisão, sem qualquer induzimento ou interferência que torne impossível a consumação . Aqui, o crime pode consumar-se; a polícia não impede a consumação, apenas aguarda para prender em flagrante. Se o agente consumar o crime antes da prisão, responderá por crime consumado; se for preso durante os atos executórios, responderá por tentativa . Exemplo: A polícia descobre que um carregamento de drogas chegará a determinado local. Monta vigilância e, no momento em que os traficantes iniciam a descarga, efetua a prisão. Não houve induzimento; a polícia apenas esperou. É flagrante esperado, legal e não configura crime impossível. 5.3 Quadro comparativo | Aspecto | Flagrante preparado | Flagrante esperado | |---------|---------------------|--------------------| | Atuação policial | Induz, provoca o crime | Apenas aguarda, sem induzir | | Possibilidade de consumação | Absolutamente impossível (controlada) | Possível (pode ou não ocorrer) | | Consequência | Crime impossível (art. 17) – fato atípico | Crime tentado ou consumado – punível | | Fundamento | Súmula 145 do STF | Legalidade da prisão em flagrante | 6) Distinção entre crime impossível e crime putativo Crime impossível: o agente quer cometer um crime, mas a consumação é absolutamente impossível. Há dolo, mas falta tipicidade material. Ex.: atirar em um cadáver. Crime putativo (ou erro de tipo): o agente, por erro, imagina estar praticando uma conduta típica, quando na realidade falta um elemento objetivo do tipo penal. O erro recai sobre elementos fáticos constitutivos do tipo (erro de tipo). Ex.: alguém pratica ato de comércio de substância que não é considerada droga pela lei, acreditando estar traficando. O erro é sobre a natureza da substância (elemento do tipo), não sobre a existência da norma. No crime putativo, não há crime porque o fato é atípico (falta um elemento objetivo da descrição legal). A punibilidade só surgiria se o erro fosse vencível e recaísse sobre elementos que configurassem outro crime (art. 20, §1º, CP), caso em que o agente responde por este. No crime impossível, a conduta é descrita como crime, mas a consumação é inviável. 7) Crimes que não admitem tentativa x crime impossível É importante não confundir os institutos: Crimes que não admitem tentativa (culposos, preterdolosos, unissubsistentes, omissivos próprios, contravenções) são aqueles em que, por sua estrutura, não se pode fracionar o iter criminis. Se o agente pratica a conduta, já há crime consumado (ou, nos culposos, não há tentativa por falta de dolo). No crime impossível, o crime admite tentativa em tese, mas, no caso concreto, a consumação é absolutamente inviável. A tentativa de homicídio, por exemplo, é possível; mas se o agente atira em um cadáver, não há crime. 8) Jurisprudência relevante STJ – AgRg no REsp 1.840.168/MG (munição sem arma) Ementa resumida: “A apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de artefato apto ao disparo, implica o reconhecimento da incapacidade de se gerar perigo à incolumidade pública, configurando crime impossível pela ineficácia absoluta do meio.” Dados completos: STJ, AgRg no REsp 1.840.168/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020 . STJ – AgRg no HC 438.565/SP (flagrante esperado) Ementa resumida: “Não se pode confundir o flagrante preparado – no qual a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível – com o flagrante esperado – no qual a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão.” Dados completos: STJ, AgRg no HC 438.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018 . STF – HC 92.507/SP (aplicação da Súmula 145) Ementa resumida: O STF reafirmou a aplicação da Súmula 145 nos casos de flagrante preparado, entendendo que, se a polícia induz e controla a ação a ponto de tornar impossível a consumação, não há crime punível. Dados completos: STF, HC 92.507/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, julgado em 06/05/2008, DJe 20/06/2008 . TJDFT – Acórdão 1259806 (furto e sistema de vigilância) Ementa resumida: “Não há crime impossível pelo fato de existirem dispositivos de segurança que dificultem a subtração. Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto (Súmula 567 do STJ).” Dados completos: TJDFT, Acórdão 1259806, 00000293020188070008, Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3ª Turma Criminal, julgado em 02/07/2020, DJE 03/07/2020 . 9) Quadro-resumo | Aspecto | Crime impossível | Tentativa | |---------|------------------|-----------| | Meio | Absolutamente ineficaz | Relativamente ineficaz | | Objeto | Absolutamente impróprio | Relativamente impróprio | | Possibilidade de consumação | Inexistente | Existente, mas frustrada | | Consequência | Fato atípico (art. 17) | Crime tentado, com redução de pena | | Exemplo | Atirar em cadáver | Atirar e errar o alvo | 10) Método de resolução em prova Para resolver questões sobre crime impossível, siga este roteiro: Identifique o meio empregado e o objeto visado. Pergunte: o meio era absolutamente ineficaz (nunca poderia produzir o resultado) ou apenas relativamente? Pergunte: o objeto era absolutamente impróprio (não existia, era inatingível) ou apenas relativamente? Se a resposta for “absolutamente” para qualquer um dos dois, o fato é atípico (crime impossível). Se a inidoneidade for relativa, há tentativa punível. Verifique se há flagrante preparado: a polícia induziu e controlou a ação a ponto de tornar a consumação impossível? Se sim, aplica-se a Súmula 145 (crime impossível). Diferencie de crime putativo: o agente supunha estar cometendo crime, mas a conduta era atípica. 11) Síntese para revisão Crime impossível (art. 17) = ineficácia absoluta do meio + absoluta impropriedade do objeto. Adotada a teoria objetiva temperada (distingue absoluto de relativo). Ineficácia absoluta: meio sem qualquer aptidão para lesar. Ex.: arma de brinquedo, substância inócua. Impropriedade absoluta: objeto que não pode sofrer a lesão. Ex.: cadáver, mulher não grávida. Inidoneidade relativa = tentativa punível. Flagrante preparado (Súmula 145) = polícia induz e controla → crime impossível. Flagrante esperado = polícia aguarda → crime tentado ou consumado. Distingue-se do crime putativo (erro sobre a existência do tipo). Súmula 567 do STJ: sistema de vigilância, por si só, não torna o furto impossível. Jurisprudência: munição sem arma apta pode configurar crime impossível. Com esse arcabouço, o aluno estará apto a identificar as hipóteses de crime impossível, diferenciá-las da tentativa punível e aplicar corretamente a Súmula 145 do STF e a Súmula 567 do STJ nos casos concretos. Exercícios: L tenta furtar loja com sistema antifurto, mas consegue burlar o mecanismo e quase sai; é impedido por segurança. A alegação de crime impossível porque havia câmeras e alarmes deve ser: K coloca na bebida da vítima grande quantidade de 'veneno' que, depois, se prova ser substância totalmente inócua, incapaz de causar qualquer dano à saúde. O enquadramento jurídico-penal mais adequado, à luz da doutrina e jurisprudência majoritárias, é: João, com intenção de matar seu desafeto, dispara contra ele uma arma de fogo que, sem que João soubesse, estava descarregada. A vítima, assustada, sofre um infarto e morre. A perícia constata que a arma era absolutamente ineficaz para disparar, pois o pino de percussão estava quebrado. Considerando o crime impossível (art. 17 do CP) e a teoria adotada, assinale a afirmativa correta. Sobre a impropriedade absoluta do objeto como hipótese de crime impossível (art. 17, CP), assinale a opção que apresenta o exemplo correto e MAIS CONSAGRADO pela doutrina e jurisprudência. A polícia, tomando conhecimento de que um indivíduo estava vendendo drogas em determinada localidade, montou vigilância e aguardou o momento da transação para efetuar a prisão. No momento em que o vendedor entregou a droga ao comprador, a polícia interveio e prendeu ambos. Nesse caso, a prisão em flagrante é válida e configura: Antonio, com intenção de matar, dispara contra Bruno utilizando uma arma de fogo que, após a perícia, constata-se estar com o ferrolho emperrado, impossibilitando qualquer disparo. O laudo é conclusivo: a arma jamais poderia disparar nas condições em que se encontrava. Considerando a jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 1.840.168/MG) sobre situações análogas (munição sem arma), assinale a opção correta. No que concerne à distinção entre crime impossível e crime putativo, assinale a opção que apresenta a diferença fundamental. Um indivíduo é flagrado tentando subtrair uma bolsa deixada em um banco de praça. No momento em que coloca a mão na bolsa, descobre que ela está vazia, não contendo qualquer objeto de valor. Ele abandona a bolsa e foge. Considerando o crime impossível e a jurisprudência, assinale a opção correta. Policial disfarçado, em operação de simulação (teste de integridade), oferece repetidamente 'comprar mercadoria ilícita' e convence N, que não tinha intenção prévia, a trazer o produto. Ao chegar, a polícia o prende, tendo a autoridade inviabilizado a consumação desde o início, pois controlava totalmente o objeto ilícito. O ponto central jurídico é: O afirma que seu meio era 'ineficaz' para justificar crime impossível, mas perícia aponta que, embora improvável, havia chance real de produzir o resultado. A consequência é: M arromba cofre acreditando haver dinheiro, mas ele estava vazio e não havia qualquer bem. Considerando o resultado típico de subtração, a melhor leitura é: A Súmula 567 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto". Esse enunciado se baseia na distinção entre: