O Papel do Estado na Ordem Econômica A Constituição Federal de 1988, ao disciplinar a ordem econômica nos arts. 170 a 192, estabelece um modelo no qual o Estado assume diferentes papéis: agente normativo e regulador, agente econômico (quando explora diretamente atividade econômica) e prestador de serviços públicos. Essa multiplicidade de funções reflete a opção constitucional por uma economia social de mercado (ou ordem econômica constitucional), fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, na qual a atuação estatal, sob diversas formas, é instrumento para a realização de seus fins sociais, como a justiça social, a redução das desigualdades e o desenvolvimento nacional (art. 170). Nesta aula, estudaremos em profundidade o papel do Estado na ordem econômica, com base nos arts. 173, 174, 175 e 177 da CF/88, analisando as hipóteses de atuação direta do Estado na economia, sua função reguladora, o regime de concessões e permissões de serviços públicos, e os monopólios estatais, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. O Estado como Agente Econômico: Exploração Direta de Atividade Econômica (art. 173) Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O art. 173 estabelece a regra geral: o Estado não deve atuar como empresário, deixando a atividade econômica para a iniciativa privada. Excepcionalmente, pode explorar diretamente atividade econômica por meio de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, desde que presentes os requisitos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. 1.1. Requisitos para a Atuação Direta Segurança nacional: situações em que a atividade econômica seja estratégica para a defesa do país (ex.: indústria bélica, energia nuclear). Relevante interesse coletivo: hipóteses em que a iniciativa privada não tenha interesse ou capacidade de atuar, ou quando a atividade seja essencial para o desenvolvimento nacional (ex.: infraestrutura, setor financeiro, exploração de petróleo). 1.2. Regime Jurídico das Estatais As empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, §1º, II). Isso significa que, em regra, não gozam de privilégios fiscais ou processuais, competindo em igualdade com as empresas privadas. O §2º do art. 173 veda a concessão de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, assegurando a isonomia concorrencial. ADI 4.895 / DF – Relatora Min. Cármen Lúcia Julgamento: 27/11/2020 a 04/12/2020 (sessão virtual) Publicação: DJe 10/12/2020 Tema: Constitucionalidade da Lei 12.550/2011, que autorizou a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) – natureza de empresa pública e limites da atuação estatal. Resumo: O STF julgou improcedente a ADI que questionava a constitucionalidade da EBSERH, empresa pública destinada a prestar serviços hospitalares. A Corte entendeu que a criação da EBSERH se insere no papel do Estado de garantir o direito à saúde (art. 196), podendo atuar como prestador de serviços públicos de saúde, ainda que por meio de empresa pública. O julgado é importante para delimitar o conceito de "relevante interesse coletivo" e a possibilidade de o Estado atuar em setores sociais por meio de estatais. O Estado como Agente Normativo e Regulador (art. 174) Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. O Estado não é o protagonista da atividade econômica, mas atua como regulador, estabelecendo as regras do jogo, fiscalizando seu cumprimento, incentivando setores estratégicos e planejando o desenvolvimento. 2.1. Funções do Estado Regulador Fiscalização: controle do cumprimento das leis e normas técnicas, para garantir a qualidade, a segurança e a lisura das atividades econômicas. Incentivo: estímulo a setores considerados prioritários, por meio de subsídios, financiamentos, incentivos fiscais, etc. Planejamento: elaboração de planos de desenvolvimento, que são determinantes para o setor público (obrigatórios) e indicativos para o setor privado (orientadores). 2.2. Agências Reguladoras A função reguladora é exercida, em grande parte, por agências reguladoras – autarquias em regime especial, dotadas de autonomia técnica, administrativa e financeira, criadas para regular e fiscalizar setores específicos da economia. Exemplos: ANATEL (telecomunicações), ANP (petróleo), ANVISA (vigilância sanitária), ANS (saúde suplementar), ANA (águas), ANTT (transportes terrestres), ANTAQ (transportes aquaviários), ANCINE (audiovisual), etc. As agências reguladoras têm poder normativo para editar resoluções e instruções, dentro dos limites estabelecidos em lei, e poder de fiscalização para aplicar sanções. Sua atuação é essencial para garantir a concorrência, a qualidade dos serviços e a proteção dos usuários. ADI 1.668 / DF – Relator Min. Edson Fachin Julgamento: 01/02/2021 a 27/02/2021 (julgamento virtual) Publicação: DJe 01/03/2021 Tema: Constitucionalidade da Lei Geral das Telecomunicações (Lei 9.472/97) e do poder normativo da ANATEL. Resumo: O STF declarou a constitucionalidade da Lei Geral das Telecomunicações, que criou a ANATEL e lhe atribuiu poderes normativos e regulatórios. A Corte entendeu que a delegação de poderes normativos às agências reguladoras é constitucional, desde que exercida nos limites da lei e com respeito aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. O julgado é importante para a compreensão do papel das agências como expressão da função reguladora do Estado e para a delimitação de seu poder normativo. MS 24.631 / DF – Relator Min. Joaquim Barbosa Julgamento: 09/08/2007 Publicação: DJe 01/02/2008 Tema: Poder normativo das agências reguladoras – limites e controle judicial. Resumo: O STF, em mandado de segurança, analisou a legalidade de resolução da ANATEL que regulamentava aspectos do serviço de telefonia. A Corte reafirmou que as agências reguladoras podem editar normas técnicas e regulamentares, mas seus atos estão sujeitos ao controle judicial, que pode verificar a legalidade e a razoabilidade das medidas. O julgado é importante para a compreensão dos limites do poder normativo das agências e da possibilidade de controle judicial. O Estado como Prestador de Serviços Públicos (art. 175) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado. O Estado tem o dever de prestar serviços públicos, que são atividades essenciais à coletividade, realizadas sob regime de direito público. A prestação pode ser: Direta: por órgãos ou entidades da administração pública (ex.: hospitais públicos, escolas públicas). Indireta: mediante concessão ou permissão a particulares, sempre precedidas de licitação (ex.: transporte coletivo, distribuição de energia elétrica, saneamento básico). Os serviços públicos são regidos pelos princípios da continuidade, eficiência, modicidade tarifária, universalidade e cortesia. O usuário tem direitos assegurados, como a informação, a participação e a reclamação. ADPF 46 / DF – Relator Min. Marco Aurélio Julgamento: 05/08/2009 Publicação: DJe 28/08/2009 Tema: Monopólio dos Correios – serviço postal como serviço público exclusivo. Resumo: O STF decidiu, por 6 votos a 4, que o serviço postal é serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado (art. 21, X), podendo ser prestado diretamente pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). A Corte entendeu que a ECT tem direito à manutenção do monopólio sobre o serviço postal (cartas, cartões-postais e correspondência agrupada), não podendo a iniciativa privada explorar atividade de entrega de correspondências. O julgado é importante para a definição do que é serviço público e para a delimitação da atuação estatal em regime de exclusividade. ADI 2.946 / DF – Relator Min. Dias Toffoli Julgamento: 09/03/2022 (sessão virtual) Publicação: DJe 18/05/2022 Tema: Constitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões) – transferência de concessões e controle societário. Resumo: O STF declarou a constitucionalidade do art. 27 da Lei de Concessões, que permite a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente, sem necessidade de nova licitação. A Corte entendeu que a transferência é instituto essencial para a viabilidade econômica das concessões e não viola os princípios da licitação e da continuidade do serviço público. Os Monopólios da União (art. 177) Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. A União detém o monopólio constitucional sobre as atividades listadas no art. 177. Contudo, a Emenda Constitucional nº 9/1995 extinguiu o monopólio estatal para as atividades relacionadas ao petróleo e gás natural previstas nos incisos I a IV, transformando-o em um regime de exploração sob o controle e a regulação do Estado. A União, por meio da ANP, concede a exploração à iniciativa privada mediante licitação (contratos de concessão ou de partilha). Já o monopólio sobre minerais nucleares (inciso V) permanece integralmente com a União. A exploração de petróleo e gás é feita por meio de contratos de concessão ou de partilha de produção, sob a regulação da ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis). O monopólio sobre minerais nucleares permanece integralmente com a União, que pode explorar diretamente ou por meio de empresas estatais (INB – Indústrias Nucleares do Brasil). ADI 1.649 / DF – Relator Min. Maurício Corrêa Julgamento: 24/03/2004 Publicação: DJ 28/05/2004 Tema: Constitucionalidade da Lei 9.478/97 (Lei do Petróleo), que flexibilizou o monopólio da União. Resumo: O STF declarou a constitucionalidade da Lei do Petróleo, que abriu o setor à iniciativa privada por meio de contratos de concessão. A Corte entendeu que a EC 9/95 autorizou a flexibilização do monopólio, e a lei infraconstitucional apenas a regulamentou, sendo constitucional. O julgado é importante para a compreensão dos limites da atuação estatal em setores antes monopolizados. Jurisprudência Adicional sobre o Papel do Estado na Economia ADI 5.624 / DF – Relator Min. Ricardo Lewandowski Julgamento: 05/06/2019 a 06/06/2019 Publicação: DJe 29/11/2019 Tema: Constitucionalidade da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) – governança, transparência e alienação de subsidiárias das empresas estatais. Resumo: O STF julgou parcialmente procedente a ADI que questionava a Lei das Estatais. A Corte estabeleceu que a lei que autoriza a criação da empresa estatal matriz é suficiente para viabilizar a criação e alienação de subsidiárias, sem necessidade de autorização legislativa específica para cada operação. O julgado é importante para a atuação do Estado como empresário, pois define os limites da autonomia das estatais na gestão de seu patrimônio e na desestatização de subsidiárias. Quadro-Resumo do Papel do Estado na Ordem Econômica | Função | Fundamento Constitucional | Formas de Atuação | Exemplos | |--------|---------------------------|-------------------|----------| | Agente econômico (empresário) | Art. 173 | Empresas públicas, sociedades de economia mista | Petrobras, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal | | Agente normativo e regulador | Art. 174 | Agências reguladoras, fiscalização, incentivo, planejamento | ANATEL, ANP, ANVISA, CADE | | Prestador de serviços públicos | Art. 175 | Prestação direta ou mediante concessão/permissão | Correios, hospitais públicos, escolas públicas, transporte público | | Monopolista | Art. 177 | Exploração exclusiva de atividades estratégicas | Petróleo (com flexibilização), minérios nucleares | Exercícios: Quando falta transporte escolar em área rural e crianças deixam de frequentar a escola, a questão constitucional central é: Quando uma política social é reduzida abruptamente, a exigência constitucional mais plausível é: [FGV 2024] Ao responder à consulta, Pedro esclareceu corretamente que o objetivo almejado pela referida sociedade empresária: Uma decisão judicial que determina atendimento imediato a um único paciente, ignorando fila e critérios técnicos, pode ser criticada porque: Em remoções de comunidades, a constitucionalidade da medida depende especialmente de: A União, por meio de lei complementar, criou uma empresa pública para explorar atividade econômica no setor de exploração de petróleo, nos termos do art. 177 da CF/88. Sobre essa empresa, assinale a opção correta. O Estado de Goiás pretende criar uma empresa pública para explorar atividade econômica no setor de transportes rodoviários de cargas, em concorrência com empresas privadas. Considerando o art. 173 da CF/88 e a jurisprudência do STF, assinale a opção correta. Sobre a prestação de serviços públicos mediante concessão ou permissão, prevista no art. 175 da CF/88, assinale a opção correta. Sobre os monopólios da União previstos no art. 177 da CF/88, assinale a opção correta. Em demandas por serviços essenciais, uma ordem estrutural é mais adequada quando: Sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, prevista no art. 174 da Constituição Federal, assinale a opção correta. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) é uma empresa pública federal que presta serviço postal, atividade que a Constituição considera serviço público (art. 21, X). Sobre o regime jurídico da ECT, assinale a opção correta, considerando a jurisprudência do STF. A Constituição define que o Estado só deve atuar diretamente como empresário em casos excepcionais, quando for estritamente necessário para a segurança nacional ou para atender a um relevante interesse coletivo. Quando uma empresa pública atua no mercado para explorar atividade econômica, ela passa a ter privilégios tributários exclusivos para facilitar o atendimento do interesse da sociedade. Na sua função de planejamento da economia, as diretrizes traçadas pelo Estado são obrigatórias para o setor público, mas servem apenas como orientação para a iniciativa privada. A prestação de serviços públicos é um dever do Estado, que pode realizá-la diretamente ou delegar à iniciativa privada mediante concessão ou permissão, sendo sempre obrigatória a realização de licitação. Devido à autonomia técnica e administrativa conferida às agências reguladoras, como a ANATEL e a ANVISA, o Poder Judiciário é proibido de revisar ou anular as normas editadas por essas autarquias. A Emenda Constitucional nº 9/1995 acabou com o monopólio da União, permitindo que a exploração de petróleo, gás natural e minérios nucleares seja totalmente repassada a empresas privadas por meio de concessão. O Supremo Tribunal Federal entende que a entrega de cartas e correspondências pessoais é um serviço público exclusivo do Estado, o que garante o monopólio dos Correios nessa atividade. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Estado não pode criar empresas estatais para atuar na área da saúde, pois a prestação de serviços sociais não se enquadra no conceito de relevante interesse coletivo. O Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a Lei das Estatais, que estabelece regras mais rígidas de transparência e governança, com o objetivo de dar mais eficiência e reduzir a interferência política nessas empresas. Por ser um monopólio da União, a extração e o refino de petróleo devem ser feitos obrigatoriamente de forma direta pela Administração Pública, sendo proibida a contratação de empresas privadas para essas atividades.