Parcerias Público-Privadas (PPP) Por que existe PPP: o “problema” que a PPP resolve A Parceria Público-Privada (PPP) é um modelo contratual pensado para projetos complexos, de longo prazo, que exigem investimento relevante e uma estrutura de incentivos capaz de alinhar: qualidade e disponibilidade do serviço (interesse do usuário e do Estado); previsibilidade de receitas (interesse do investidor/financiador); repartição objetiva de riscos (para não “empurrar” todo risco a um lado só); responsabilidade fiscal (para não gerar passivos ocultos e comprometer o orçamento). Em prova, você deve associar PPP a expressões como: “contrato de longo prazo”; “pagamento do Estado ao parceiro privado”; “remuneração por desempenho/indicadores”; “SPE (sociedade de propósito específico)”; “garantias da contraprestação”; “matriz de riscos”. Conceito legal e modalidades: patrocinada e administrativa A Lei nº 11.079/2004 define PPP, em seu caput, como contrato administrativo de concessão, nas modalidades patrocinada ou administrativa. É crucial observar que a concessão administrativa, apesar do nome, não é uma concessão de serviço público no sentido estrito da Lei 8.987/1995, mas sim um contrato de prestação de serviços (que pode envolver obra) onde o usuário direto ou indireto é a própria Administração Pública, regido pelo regime jurídico específico da Lei de PPP. Lei 11.079/2004, art. 2º (caput): “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.” Dica para prova: A 'concessão patrocinada' é uma concessão comum (Lei 8.987/1995) com contraprestação pública. Já a 'concessão administrativa' é um contrato sui generis de prestação de serviços, com regime próprio da Lei 11.079/2004. 2.1. Concessão patrocinada É a concessão (Lei 8.987/1995) em que existe tarifa do usuário, mas também há contraprestação pecuniária do parceiro público. Lei 11.079/2004, art. 2º, § 1º: “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” Como cair em prova: Usuário paga tarifa + Estado paga parte (complemento) = patrocinada. 2.2. Concessão administrativa Aqui o usuário direto do serviço é a própria Administração (direta ou indireta). Em regra, a remuneração vem do Estado. Lei 11.079/2004, art. 2º, § 2º: “Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.” Como cair em prova: “Hospital/ escola/ presídio/ sistema de iluminação” em que o Estado paga e cobra desempenho (disponibilidade, qualidade) = forte indicação de concessão administrativa. 2.3. O que NÃO é PPP A lei faz questão de separar PPP de concessão comum: Lei 11.079/2004, art. 2º, § 3º: “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” Regra de ouro: sem pagamento do Estado (só tarifa) = concessão comum (Lei 8.987/1995), não PPP. Vedações legais: quando é proibido fazer PPP A banca gosta de cobrar a lista de vedações do art. 2º, § 4º, porque ela delimita o uso correto do instituto. Lei 11.079/2004, art. 2º, § 4º: “É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.” 3.1. Como as vedações viram questões Se o enunciado traz contrato de R$ 5 milhões, é vedado (inciso I). Se o enunciado traz contrato de 3 anos, é vedado (inciso II). Se o enunciado descreve PPP “apenas para construir a obra”, sem serviço associado, é vedado (inciso III). Pegadinha: o inciso III não proíbe obra na PPP. Ele proíbe obra como objeto único (PPP “só obra”). Em PPP, a obra costuma ser meio para disponibilizar um serviço (com padrões e desempenho). Diretrizes da PPP: o que deve orientar toda a modelagem O art. 4º costuma aparecer em itens de “marque a alternativa correta” sobre princípios/diretrizes. Lei 11.079/2004, art. 4º: “Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V - transparência dos procedimentos e das decisões; VI - repartição objetiva de riscos entre as partes; VII - sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.” 4.1. Destaque especial: indelegabilidade (inciso III) É muito comum a banca propor um enunciado em que o particular “assume” funções típicas do Estado. Pela lei: regular (normatizar e fiscalizar como Estado), exercer poder de polícia, julgar (função jurisdicional), são indelegáveis. O particular pode operar e cumprir padrões, mas não pode substituir o Estado no exercício dessas funções exclusivas. Cláusulas essenciais do contrato de PPP (art. 5º): o núcleo “duro” A lei impõe conteúdo mínimo e cobra isso como “marque o item que deve constar do contrato”. Lei 11.079/2004, art. 5º (caput e incisos principais): “As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I - o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; II - as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; III - a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV - as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V - os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI - os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII - os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII - a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos... IX - o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos... X - a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos...;” 5.1. Prazo: mínimo e máximo (questão certa) mínimo: 5 anos máximo: 35 anos (incluindo prorrogação) Isso conversa diretamente com a vedação do art. 2º, § 4º, II. 5.2. Matriz de riscos (inciso III) A matriz de riscos é o coração econômico do contrato. Em PPP, a banca espera que você saiba que a repartição deve ser: objetiva; escrita; ligada a eventos típicos (força maior, fato do príncipe, álea extraordinária). Pegadinha: “todo risco é do particular” costuma ser resposta errada em PPP. A lei exige repartição objetiva, não transferência cega. 5.3. Pagamento por desempenho (inciso VII) e a lógica de incentivos PPP é orientada a performance: o parceiro privado recebe mais quando entrega disponibilidade/qualidade; recebe menos (ou sofre retenções/penalidades) quando falha. Isso reduz o incentivo a “entregar o mínimo” e melhora previsibilidade de resultados. Contraprestação do Estado: formas de pagamento e remuneração variável A PPP se distingue porque admite contraprestação do parceiro público. Lei 11.079/2004, art. 6º: “A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I - ordem bancária; II - cessão de créditos não tributários; III - outorga de direitos em face da Administração Pública; IV - outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V - outros meios admitidos em lei.” E prevê remuneração variável por desempenho: Lei 11.079/2004, art. 6º, § 1º: “O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.” 6.1. Aporte de recursos (capex) e pegadinhas de indenização A lei também permite aporte para obras e aquisição de bens reversíveis, desde que autorizado (ponto muito cobrado em enunciados sobre “pagamento antecipado”): Lei 11.079/2004, art. 6º, § 2º: “O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis... desde que autorizado no edital de licitação...” E estabelece regra importante na extinção do contrato: Lei 11.079/2004, art. 6º, § 5º: “Por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos houverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos de que trata o § 2º.” Como isso cai: se o investimento foi feito com aporte público, não faz sentido “indenizar de novo” na extinção pela parte não amortizada (a lei fecha essa porta). Garantias: como o Estado torna crível a promessa de pagamento PPP só atrai investimento se o mercado acreditar que o Estado vai pagar. Por isso, a lei cria mecanismos de garantia. Lei 11.079/2004, art. 8º: “As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II - instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III - contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV - garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras; V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI - outros mecanismos admitidos em lei.” 7.1. Leitura de prova: garantia não é “luxo”, é estrutura do modelo Quando o enunciado menciona: “fundo garantidor”, “seguro-garantia”, “vinculação de receitas”, isso aponta para PPP, porque a concessão comum tende a depender mais da tarifa e menos da garantia estatal. SPE (Sociedade de Propósito Específico): obrigatória antes do contrato A lei exige que o projeto seja implantado e gerido por uma SPE, o que facilita governança, financiamento e controle. Lei 11.079/2004, art. 9º (caput): “Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.” Regras relevantes do art. 9º (pontos preferidos de banca): controle da SPE só pode ser transferido com autorização expressa: Lei 11.079/2004, art. 9º, § 1º: “A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato...” a SPE pode ser companhia aberta: Lei 11.079/2004, art. 9º, § 2º: “A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.” vedação importante: o Estado não pode ser titular da maioria do capital votante da SPE: Lei 11.079/2004, art. 9º, § 4º: “Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.” Como isso cai: se o enunciado diz que a Administração quer ficar com “51% das ações votantes da SPE”, a resposta correta é vedado, salvo exceção específica prevista (como a hipótese ligada a inadimplemento de financiamento por instituição financeira controlada pelo Poder Público). Licitação na PPP: concorrência ou diálogo competitivo e condições prévias A PPP exige licitação e, após a Lei 14.133/2021, o caput do art. 10 passou a prever concorrência ou diálogo competitivo. Lei 11.079/2004, art. 10 (caput): “A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo...” E condiciona a abertura do processo a estudos e cautelas fiscais. Pontos que mais caem: autorização da autoridade competente fundamentada em estudo técnico; estimativa de impacto orçamentário-financeiro; compatibilidade com LDO/LOA; demonstração de recursos para honrar obrigações. A banca costuma formular assim: “a Administração pode lançar edital de PPP sem estudo técnico e sem estimativa de impacto?” Resposta: não. Arbitragem e mecanismos privados de resolução de disputas PPP é contrato de longo prazo: inevitavelmente surgem disputas sobre desempenho, recomposição econômica, eventos de risco e interpretação contratual. Por isso, a Lei 11.079/2004 autoriza mecanismos privados, inclusive arbitragem. Lei 11.079/2004, art. 11, III: “o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.” 10.1. Jurisprudência do STJ: arbitragem em contrato administrativo e equilíbrio econômico-financeiro O STJ reconheceu a possibilidade de arbitragem envolvendo a Administração quando o litígio recai sobre direitos patrimoniais disponíveis, como discussão de equilíbrio econômico-financeiro. REsp n. 1.251.647/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/02/2014, DJe de 24/02/2014 Lições que a prova costuma explorar a partir desse entendimento: arbitragem não significa renúncia ao interesse público; é uma forma mais célere de solucionar disputas contratuais patrimoniais; controvérsia sobre pagamentos, reequilíbrio e obrigações financeiras é, em regra, patrimonial e pode ser arbitrável; a cláusula arbitral no edital/contrato vincula as partes, e o Judiciário não deve “substituir” o caminho pactuado sem fundamento. PPP x concessão comum: quadro comparativo para acertar rápido | Elemento | Concessão comum (Lei 8.987/1995) | PPP (Lei 11.079/2004) | |---|---|---| | Contraprestação do Estado | em regra, não | sim (essência do modelo) | | Receita principal | tarifa do usuário | contraprestação pública (administrativa) ou tarifa + contraprestação (patrocinada) | | Prazo | variável conforme lei e contrato | 5 a 35 anos (inclui prorrogação) | | Vedações de valor/prazo/objeto único | não há na mesma forma | valor mínimo de R$ 10 milhões; prazo mínimo 5 anos; vedação a objeto único (mão de obra/equipamentos/obra) | | Ênfase contratual | qualidade + tarifa + fiscalização | performance + garantias + matriz de riscos + responsabilidade fiscal | | Estrutura societária | pode existir SPE, mas não é regra geral | SPE é exigida antes do contrato | Pegadinhas frequentes em PPP “PPP é qualquer parceria com particular.” Errado. PPP é espécie específica de concessão (patrocinada ou administrativa) com regime legal próprio. “Se tem tarifa, então não pode ser PPP.” Errado. Concessão patrocinada tem tarifa e contraprestação pública. “PPP pode ter prazo de 2 anos.” Errado. Vedação expressa (mínimo 5 anos). “PPP pode ser só para construir uma obra.” Errado. Vedação de objeto único: obra pública isolada, como único objeto, não pode ser PPP. “Não precisa criar SPE.” Errado. A SPE deve ser constituída antes do contrato. “O Estado pode controlar a SPE com maioria do capital votante.” Regra geral: vedado. “Arbitragem é proibida em PPP.” Errado. A lei autoriza e exige requisitos (Brasil e língua portuguesa), e o STJ admite arbitragem para direitos patrimoniais disponíveis. Checklist final: como identificar e resolver questões de PPP Há pagamento do Estado (contraprestação) ao particular? Se sim, pense em PPP. O usuário paga tarifa? tarifa + contraprestação = concessão patrocinada. sem tarifa (Admin é usuária) = concessão administrativa. Confira as vedações: valor < R$ 10 milhões? (vedado) prazo < 5 anos? (vedado) objeto único = mão de obra/equipamentos/obra? (vedado) Procure menções a SPE, garantias (art. 8º) e pagamento por desempenho (art. 6º, § 1º). Se a questão falar em disputa contratual patrimonial (reequilíbrio, pagamentos), lembre da arbitragem (art. 11, III) e do entendimento do STJ sobre arbitrabilidade de direitos patrimoniais disponíveis. Conclusão A PPP é um modelo contratual sofisticado: combina contrato de longo prazo, contraprestação pública, performance e garantias para viabilizar projetos complexos com repartição objetiva de riscos e responsabilidade fiscal. Para provas, o domínio do tema passa por reconhecer as duas modalidades (patrocinada e administrativa), aplicar as vedações do art. 2º, § 4º, compreender o conteúdo obrigatório do contrato (prazo de 5 a 35 anos, matriz de riscos, desempenho e garantias) e saber que o sistema admite mecanismos privados de solução de disputas, inclusive arbitragem, quando a controvérsia envolver direitos patrimoniais disponíveis. Exercícios: Em relação às modalidades de PPP, assinale a alternativa correta. Assinale a alternativa correta sobre PPP e controle público. A concessão patrocinada é a modalidade de parceria público-privada que envolve a prestação de serviços públicos ou de obras públicas quando houver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor seja inferior a R\$ 20.000.000,00 ou cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos. A legislação proíbe a formalização de parcerias público-privadas que tenham como objeto único a execução de obra pública, o fornecimento e instalação de equipamentos ou o fornecimento de mão de obra. Antes da celebração do contrato de PPP, deve ser constituída uma sociedade de propósito específico (SPE) incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, sendo vedado à Administração Pública ser titular da maioria de seu capital votante. Em virtude da transferência de gestão ao setor privado, os contratos de PPP devem prever que o parceiro privado assuma integralmente todos os riscos do empreendimento, incluindo caso fortuito e força maior, sem possibilidade de repartição com o Estado. Ao ocorrer a extinção do contrato de PPP, o parceiro privado não fará jus a indenização por investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados se tais investimentos foram realizados com valores provenientes de aporte de recursos do Estado. Os contratos de parceria público-privada podem prever a delegação ao parceiro privado de funções de regulação e o exercício do poder de polícia, desde que tais atividades sejam necessárias para a eficiência do serviço. É vedada a utilização de mecanismos privados de resolução de disputas, como a arbitragem, nos contratos de PPP, uma vez que o objeto do contrato envolve o interesse público e a gestão de recursos orçamentários indisponíveis. O prazo de vigência dos contratos de parceria público-privada, incluindo eventuais prorrogações, não pode ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos. A concessão administrativa, modalidade de PPP, caracteriza-se pela prestação de serviços em que o usuário direto ou indireto é o público em geral, sendo a remuneração do particular proveniente exclusivamente de tarifas. Assinale a alternativa correta sobre Parcerias Público-Privadas (PPP).