A Lei como Fonte Primária do Direito Administrativo Ideia central: por que a lei é a fonte primária No Direito Administrativo, a lei (em sentido amplo) é tratada como fonte primária porque o Estado, ao administrar, está submetido a um modelo de atuação em que: o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe; a Administração Pública só pode agir quando houver fundamento normativo (legalidade administrativa). Essa noção é um dos pilares do regime jurídico-administrativo e se conecta diretamente ao art. 37 da Constituição. Pegadinha clássica: confundir legalidade (como dever de atuação conforme a norma) com juridicidade (atuação conforme todo o ordenamento: Constituição, leis, princípios, precedentes vinculantes etc.). A lei continua sendo fonte primária. Mas a Administração não “obedece só à lei”: ela deve obedecer ao Direito como um todo, principalmente à Constituição. Legalidade na Constituição: onde está e como cai em prova 2.1. Art. 37, caput: legalidade como princípio expresso “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)” Em prova, a legalidade administrativa costuma ser cobrada assim: o administrador não tem liberdade geral; ele atua por competência (atribuição legal) e deve perseguir finalidade pública; sem base legal, o ato tende a ser inválido (salvo hipóteses constitucionalmente autorizadas). 2.2. Art. 5º, II: base geral do princípio da legalidade “Art. 5º (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” Essa regra aparece como fundamento de diversas conclusões administrativas: restrições relevantes à liberdade e à propriedade exigem lei; imposição de deveres, proibições e sanções não pode nascer, em regra, apenas de portaria, resolução ou decreto. Lei em sentido amplo e lei em sentido estrito 3.1. Lei em sentido estrito (lei formal) É a norma produzida pelo Poder Legislativo (processo legislativo típico), como: lei ordinária; lei complementar. 3.2. Lei em sentido amplo (ato normativo com força de lei) Para fins de concursos, muitas questões tratam como “lei em sentido amplo” o conjunto de normas com força de lei, incluindo: medida provisória (art. 62); lei delegada (art. 68); leis ordinárias e complementares. Atenção: As emendas constitucionais integram o texto da Constituição, ocupando o topo da hierarquia normativa. Embora sejam fonte primária do Direito, não são tecnicamente classificadas como 'lei' (nem em sentido amplo), mas sim como normas constitucionais derivadas. Atenção: decretos, portarias e resoluções não são “lei federal” para certos fins processuais e, em regra, são infralegais. Reserva legal: quando a Constituição exige lei (e o administrador não pode substituir por regulamento) A ideia de reserva legal significa que determinados temas só podem ser disciplinados por lei (ou lei específica), e não por atos administrativos. 4.1. Reserva legal e sanções Em linhas gerais: criar infrações e sanções (ou agravar de forma relevante) exige lei; atos infralegais podem, no máximo, detalhar procedimentos e aspectos técnicos, se houver base legal suficiente. 4.2. Exemplos constitucionais muito cobrados a) Remuneração de servidores (lei específica) “Art. 37 (...) X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso (...)” Pegadinhas: não basta “ato do chefe do Executivo”; precisa de lei específica; há regras de iniciativa (muitas vezes privativa), e isso derruba muitas leis. b) Criação de entidades administrativas (lei específica ou autorização legal) “Art. 37 (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;” O que cai: autarquia: é criada por lei específica; empresa pública/SEM/fundação: a lei autoriza a instituição (e, conforme o caso, o ato constitutivo completa a criação). c) Organização da Administração e limites do decreto O Presidente possui competência para expedir decretos para execução das leis: “Art. 84 (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;” Isso costuma ser cobrado em contraste com o art. 84, VI (decreto autônomo), para mostrar que: decreto regulamentar é, em regra, secundum legem; não pode “inventar” obrigações ou sanções sem lei. Hierarquia normativa e solução de conflitos No cotidiano administrativo (e em prova), é essencial saber como resolver conflitos entre normas: Constituição prevalece sobre tudo. Lei prevalece sobre decreto/regulamento/portaria/resolução. Ato infralegal que contraria a lei é ilegal. Ato infralegal que contraria a Constituição, ainda que esteja “de acordo com uma lei”, pode ser considerado inválido se a lei também for inconstitucional. 5.1. Consequência prática: o regulamento não pode inovar A função típica do regulamento é: dar operacionalidade à lei; detalhar procedimentos; esclarecer aspectos técnicos. Mas ele não pode: criar obrigações não previstas; criar sanções não previstas; restringir direitos além do que a lei autorizou. Pegadinha de prova: “regulamento praeter legem é sempre válido”. Em regra, não. Quando o regulamento começa a substituir a lei em matéria reservada à lei, há violação do princípio da legalidade. Processo legislativo e espécies normativas: o que memorizar 6.1. Art. 59: espécies normativas “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções.” Em provas de Direito Administrativo, isso aparece para: diferenciar lei de ato infralegal; lembrar que medida provisória tem força de lei, mas limites próprios; identificar que decreto legislativo e resolução são espécies normativas do Legislativo (não confundir com “resolução” de órgão administrativo). 6.2. Medida provisória (art. 62): noções essenciais “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.” Pontos recorrentes: exige relevância e urgência; tem força de lei, mas depende de apreciação pelo Congresso; há limites materiais e procedimentais (as bancas cobram a ideia geral: MP não é “atalho livre” para legislar sempre). 6.3. Lei delegada (art. 68): noções essenciais “Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.” O ponto de prova aqui é a lógica: delegação é excepcional; deve respeitar limites fixados pelo Congresso; não substitui a regra: produção legislativa típica é do Legislativo. LINDB: como ela reforça a centralidade da lei A LINDB é frequentemente cobrada para firmar noções de vigência, interpretação e integração. 7.1. Obrigatoriedade e alegação de desconhecimento (art. 3º) “Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.” Em contexto administrativo: reforça o dever de observância de normas; cobra do agente público diligência e atuação conforme o Direito. 7.2. Lacunas e integração (art. 4º) “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Leitura administrativa para prova: lacuna não autoriza arbitrariedade; a Administração deve integrar de forma compatível com legalidade e finalidade pública, e documentar a motivação. Jurisprudência relevante (STF e STJ) 8.1. STF: remuneração de servidores e reserva legal (lei específica) No Tema 600, o STF reforçou que componentes remuneratórios/indenizatórios de servidores se submetem à reserva legal, e que o Judiciário não pode funcionar como legislador positivo para “equiparar” vantagens. RE n. 710.293/SC, relator Ministro Luiz Fux, Plenário, julgado em 16/09/2020, DJe de 04/11/2020. Lições para prova: remuneração e vantagens dependem de lei específica (art. 37, X); separação de poderes impede aumento judicial por isonomia; a noção de “lei como fonte primária” aparece aqui como limite material: sem lei, não há aumento válido. 8.2. STJ: ato normativo infralegal não pode criar obrigação não prevista em lei O STJ aplicou diretamente a lógica da legalidade administrativa: resoluções e atos normativos administrativos não podem inovar criando obrigações/penalidades sem base legal. REsp n. 1.969.812/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 21/03/2022. Lições para prova: o poder normativo da Administração existe, mas é subordinado; ato infralegal que impõe obrigação não prevista em lei viola a legalidade; isso cai muito em questões sobre: editais, regulamentos, resoluções de conselhos, portarias e instruções normativas. Como isso cai em prova: pegadinhas e respostas prontas 9.1. Verdadeiro ou falso (típicos) “A Administração pode agir sem lei sempre que entender conveniente.” → Falso. “Decreto regulamentar pode criar deveres novos para o particular, desde que seja publicado.” → Falso. “Sanções administrativas podem ser criadas por portaria, pois se trata de matéria interna.” → Falso (em regra, sanção exige lei). “Fixação/alteração de remuneração de servidor depende de lei específica.” → Verdadeiro (art. 37, X). 9.2. Checklist do aluno Sei diferenciar lei em sentido estrito e lei em sentido amplo? Sei explicar reserva legal e dar exemplos constitucionais (art. 37, X e XIX; art. 84, IV)? Sei justificar por que regulamento/portaria/resolução não podem inovar contra a lei? Sei resolver conflito de hierarquia (Constituição > lei > ato infralegal)? Consigo citar pelo menos um precedente do STF e um do STJ que reforcem a centralidade da lei? Exercícios: [UEPG 2022] O Governador do Estado de Minas Gerais pretende, mediante ato exclusivo do Poder Executivo do respectivo Estado, expedir Portaria para autorizar a criação de novos cargos que se integrarão às Secretarias do Estado de Educação e de Finanças. Nesse contexto, afirme-se com base nas regras previstas na Lei nº 869, de 05 de julho de 1952, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais, que o referido ato a ser praticado pelo referido Governador é Um ministério edita portaria impondo taxa a particulares para custeio de fiscalização, sem lei que a institua. A alternativa correta é: Assinale a alternativa que melhor expressa a relação entre lei e regulamento (decreto) na Administração Pública. Sobre medidas provisórias (MP) e sua relação com a legalidade administrativa, assinale a alternativa correta. Em um ato discricionário, a autoridade decide 'por conveniência' praticar ato fora da competência legalmente prevista. Assinale a alternativa correta. Um Secretário estadual decide negar autorização para funcionamento de quiosques em parque público, apesar de lei local permitir a atividade mediante licença, alegando que, por juridicidade, pode afastar a lei para realizar melhor o interesse público e atender a princípios de proteção ambiental. Considerando a lei como fonte primária e a distinção entre legalidade e juridicidade, assinale a alternativa correta. Uma autarquia estadual edita resolução criando nova infração administrativa e multa de alto valor para determinada atividade econômica, sem que exista lei anterior definindo a conduta ilícita e a sanção. A autarquia afirma que a legalidade do art. 37 autoriza detalhar e inovar para proteger o interesse público. À luz da lei como fonte primária e da reserva legal para imposição de deveres e sanções, assinale a alternativa correta. Um sindicato ajuíza ação pleiteando equiparação remuneratória entre carreiras distintas, alegando isonomia. O Judiciário, sensibilizado, concede aumento por decisão judicial, sem existir lei específica que fixe o novo padrão remuneratório. A Administração recusa cumprir por falta de lei. Considerando a lei como fonte primária e a reserva legal remuneratória, assinale a alternativa correta. O decreto regulamentar, expedido com fundamento no art. 84, IV, da Constituição, não pode criar obrigações ou sanções não previstas na lei que regulamenta. A criação de autarquia, conforme o art. 37, XIX, da CF, depende de lei específica, ao passo que a criação de empresa pública e sociedade de economia mista também exige lei específica, que autoriza sua instituição, sendo a pessoa jurídica completada por ato constitutivo posterior. A reserva de lei formal (ou reserva absoluta) impõe que determinadas matérias só podem ser disciplinadas por lei, não podendo ser delegadas a atos infralegais, como decretos e portarias. O STF, no RE n. 710.293/SC (Tema 600), decidiu que é constitucional o aumento de remuneração de servidores por decisão judicial com fundamento no princípio da isonomia, independentemente de lei específica. A Administração Pública, no exercício de sua função, pode agir livremente na ausência de lei, pois o princípio da legalidade aplicada aos particulares ('é permitido tudo que a lei não proíbe') também se aplica à Administração Pública. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece, no art. 3º, que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece, o que reforça o dever de observância das normas pelos agentes públicos. Um servidor, alegando “falta de proibição expressa”, concede benefício não previsto em lei a determinado grupo de cidadãos. À luz do princípio da legalidade administrativa, assinale a alternativa correta. Um ato administrativo foi praticado com base em lei que posteriormente foi revogada. A Administração pretende desfazer o ato já perfeito apenas porque mudou a política pública. Nessa hipótese, em regra, a providência adequada é: Uma lei ordinária estadual cria regras gerais sobre organização administrativa e, no mesmo diploma, estabelece normas reservadas constitucionalmente a lei complementar (por exemplo, definindo regime jurídico em campo que a Constituição exige lei complementar). O Estado sustenta que, por ser lei, trata-se de fonte primária suficiente e que eventual vício seria apenas formal irrelevante. À luz da hierarquia e das reservas de espécie normativa, assinale a alternativa correta. O STJ, no REsp n. 1.969.812/MG, entendeu que ato normativo infralegal, como resolução ou portaria, NÃO pode inovar no ordenamento jurídico para impor obrigações não previstas em lei, mesmo que invocados interesse público e eficiência. A fixação ou alteração da remuneração de servidores públicos, nos termos do art. 37, X, da Constituição, depende de lei específica, não podendo ser feita por ato do chefe do Executivo. A lei delegada, prevista no art. 68 da CF, é elaborada pelo Presidente da República mediante delegação do Congresso Nacional, e pode tratar de qualquer matéria, inclusive as reservadas à lei complementar. A Administração Pública, diante de lacuna da lei, pode livremente integrar o ordenamento por analogia, costumes e princípios gerais de direito, nos termos do art. 4º da LINDB, mas deve fazê-lo com motivação e respeito à finalidade pública. Em um debate sobre fontes do Direito Administrativo, um candidato afirma que medida provisória e lei ordinária são sempre lei em sentido estrito, enquanto decreto legislativo e resolução do Congresso são meros atos administrativos internos sem natureza normativa. Considerando lei em sentido amplo e lei em sentido estrito, e as espécies normativas do art. 59 da Constituição, assinale a alternativa correta.