Ferri, Garofalo e a defesa social: quando o foco muda do ato para o “perigo” 1) Introdução: a consolidação do positivismo criminológico Se Cesare Lombroso é o fundador da antropologia criminal e o principal nome da Escola Positiva, coube a seus discípulos Enrico Ferri (1856-1929) e Raffaele Garofalo (1851-1934) a tarefa de sistematizar e ampliar o pensamento positivista, conferindo-lhe uma dimensão sociológica e jurídica mais robusta. Enquanto Lombroso concentrou-se nos fatores biológicos e antropológicos, Ferri introduziu uma abordagem multifatorial, reconhecendo a importância dos fatores sociais e econômicos na gênese do crime. Garofalo, por sua vez, buscou fundamentar uma noção de “crime natural” e desenvolveu a teoria da defesa social, que justificava a intervenção estatal não apenas como reação ao ato, mas como proteção contra a periculosidade do agente. Essas contribuições tiveram enorme impacto na criminologia e no direito penal do final do século XIX e início do século XX, influenciando a criação das medidas de segurança, a ênfase na periculosidade como critério de intervenção e o desenvolvimento de políticas de prevenção baseadas no diagnóstico das causas do crime. Ao mesmo tempo, carregavam os mesmos vícios do positivismo lombrosiano: determinismo, estigmatização e risco de autoritarismo. 2) Enrico Ferri: a ampliação do olhar para os fatores sociais Enrico Ferri, advogado e sociólogo, foi discípulo direto de Lombroso, mas rapidamente percebeu as limitações de uma explicação puramente biológica. Em sua obra-prima, “Sociologia Criminal” (1881), Ferri propôs uma teoria multifatorial do crime, segundo a qual a conduta criminosa resulta da interação de três ordens de fatores: Fatores antropológicos ou individuais: constituição orgânica do indivíduo (herança, anomalias cranianas, etc.), constituição psíquica (inteligência, sentimentos) e características pessoais (idade, sexo, estado civil, profissão). Fatores físicos ou naturais: clima, solo, estações do ano, características geográficas. Fatores sociais: densidade populacional, imigração, opinião pública, costumes, religião, organização familiar, sistema econômico, leis civis e penais, polícia, administração da justiça. Essa classificação representou um avanço em relação ao reducionismo biológico de Lombroso. Ferri reconhecia que o crime não podia ser explicado apenas por estigmas físicos; era necessário considerar o ambiente social e as condições materiais de vida. Ele cunhou a famosa expressão: “o crime é um fenômeno natural e social, determinado por causas múltiplas”. 2.1 A lei da saturação criminal Ferri formulou a chamada “lei da saturação criminal”, segundo a qual, em um determinado meio social, a criminalidade atinge um nível relativamente estável, determinado pela combinação dos fatores antropológicos, físicos e sociais. Modificando-se esses fatores, a criminalidade se altera. A lei implica que o direito penal, isoladamente, pouco pode fazer para reduzir o crime; são necessárias reformas sociais profundas (educação, melhoria das condições de vida, políticas de emprego) para atuar sobre as causas. Essa visão antecipa a moderna criminologia preventiva e a ideia de que a política criminal deve integrar-se à política social. Ferri, no entanto, não abandonou o determinismo: para ele, o criminoso ainda era um ser condicionado por forças que escapavam ao seu controle, e a resposta estatal devia pautar-se pela defesa social, e não pela culpabilidade. 2.2 A classificação dos criminosos Ferri propôs uma tipologia que combinava elementos biológicos, psicológicos e sociais, distinguindo cinco categorias: Criminoso nato (herdado de Lombroso): caracterizado por traços atávicos e congênitos, de difícil ou impossível ressocialização. Criminoso louco (alienado mental): portador de enfermidade mental que o leva ao crime; deve ser internado em manicômio judiciário. Criminoso habitual (por costume): adquire hábitos criminosos pela influência do meio e pela repetição de delitos; pode ser ressocializado com medidas adequadas. Criminoso ocasional (de ocasião): comete crimes por influência de circunstâncias excepcionais (fome, necessidade), sem tendência inata; a pena deve ser branda e voltada à reparação. Criminoso passional: age sob impulso de emoções violentas (amor, ódio, honra); quando a emoção é compreensível, a pena deve ser atenuada. Cada categoria exigiria uma resposta diferenciada do Estado, variando da simples advertência à segregação perpétua. Essa ideia de individualização da resposta penal segundo o tipo de criminoso – e não apenas segundo o crime – é uma marca do positivismo e influenciou a criação das medidas de segurança e dos sistemas de penas indeterminadas. 2.3 A defesa social como fundamento da pena Para Ferri, a pena não se justifica pela retribuição (como queriam os clássicos), mas pela defesa da sociedade. O Estado tem o direito e o dever de proteger-se contra os indivíduos perigosos, adotando as medidas necessárias para neutralizá-los, tratá-los ou, quando possível, ressocializá-los. Essa lógica desloca o eixo da responsabilidade: não se pune porque o agente é culpado (livre-arbítrio), mas porque ele é perigoso e deve ser contido. Ferri propunha, assim, a substituição da pena (fundada na culpabilidade) por sanções (medidas de defesa social), que poderiam ser indeterminadas no tempo, durando enquanto persistisse a periculosidade. Essa ideia foi acolhida em diversos códigos penais, inclusive no brasileiro de 1940, que adotou o sistema das medidas de segurança. 3) Raffaele Garofalo e o “crime natural” Raffaele Garofalo, magistrado e criminologista, buscou fundamentar uma noção de crime que fosse independente das variações legislativas de cada país, ou seja, um “crime natural” (delitto naturale) – condutas que, em todas as sociedades, seriam consideradas criminosas porque violam sentimentos morais universais. 3.1 Os sentimentos fundamentais: piedade e probidade Para Garofalo, os sentimentos que estão na base da vida social são a piedade (altruísmo, compaixão, repulsa à crueldade) e a probidade (respeito à propriedade alheia, honestidade, senso de justiça). O crime natural seria a violação desses sentimentos em um grau tal que ofende a consciência moral da humanidade. Exemplos: homicídio, roubo, estupro. Garofalo reconhecia que a lei positiva pode criminalizar condutas que não ofendem esses sentimentos (crimes artificiais, como certas infrações administrativas) e deixar de punir outras que os ofendem (como a crueldade contra animais, em algumas épocas). Mas o núcleo do direito penal deveria ser o crime natural. Essa tentativa de fundamentar o crime em bases antropológicas e morais é, no entanto, problemática. Os “sentimentos universais” são, na verdade, construções históricas e culturais, variáveis no tempo e no espaço. A ideia de piedade e probidade como categorias universais serviu, na prática, para legitimar a visão moral da classe dominante europeia do século XIX, impondo-a a outros povos e classes. 3.2 A perigosidade e a temibilidade Garofalo desenvolveu o conceito de temibilidade (temibilità), que seria a capacidade de um indivíduo cometer crimes, a sua periculosidade social. Enquanto Lombroso falava em criminoso nato e Ferri em múltiplos fatores, Garofalo centrou-se na ideia de que a resposta estatal deve fundar-se na avaliação do perigo futuro que o agente representa. A temibilidade, para Garofalo, não se confunde com a gravidade do crime cometido. Um criminoso ocasional pode ter baixa temibilidade, mesmo tendo praticado um crime grave; um delinquente habitual pode ter alta temibilidade, ainda que seu último delito seja leve. A sanção deve ser proporcional à temibilidade, e não ao ato. Essa concepção leva à defesa de penas indeterminadas: o criminoso só deve ser libertado quando deixar de ser perigoso, o que seria aferido por peritos. O juiz, ao sentenciar, não fixaria um prazo, mas apenas declararia a existência do crime e a necessidade de tratamento ou segregação até a cessação da periculosidade. 3.3 A eliminação dos “inadaptáveis” Garofalo levou o positivismo às suas consequências mais extremas e autoritárias. Ele defendia que, para os criminosos natos (considerados incuráveis e perigosos por natureza), a solução mais eficaz seria a eliminação física ou a segregação perpétua. Já os loucos (alienados) deveriam ser encaminhados a hospícios para tratamento, não eliminados. Essa visão, que hoje repugna a consciência ética, reflete o darwinismo social e a eugenia que marcaram o pensamento do final do século XIX e início do XX. É importante destacar que as ideias de Garofalo não foram meras abstrações acadêmicas. Elas influenciaram políticas criminais efetivas, como a lei italiana de 1930 (Código Rocco), que adotou a medida de segurança como instrumento de defesa social, e inspiraram legislações em outros países, inclusive no Brasil, onde o Código Penal de 1940 previu medidas de segurança para inimputáveis e semi-imputáveis. 4) A defesa social: núcleo do positivismo O conceito de defesa social é o elemento unificador do pensamento positivista. Em contraposição à Escola Clássica, que via a pena como instrumento de tutela de direitos individuais e como limite ao poder estatal, o positivismo inverte a perspectiva: o Estado deve proteger a sociedade contra o criminoso, e essa proteção justifica medidas que podem ser mais graves e duradouras do que a simples retribuição. Os postulados da defesa social, sistematizados por autores como Ferri e Garofalo, podem ser resumidos em: Princípio da legitimidade: o Estado tem o direito e o dever de punir para defender a sociedade. Princípio do bem e do mal: o crime é um mal social, e a pena é um mal necessário para combatê-lo. Princípio da causalidade: o crime é determinado por causas (biológicas, psicológicas, sociais) que devem ser estudadas cientificamente. Princípio da periculosidade: o criminoso é um ser perigoso, e a medida da intervenção estatal deve ser proporcional à sua periculosidade, não à gravidade do fato. Princípio do tratamento ou neutralização: a resposta ao crime pode ser terapêutica (tratamento) ou simplesmente incapacitante (neutralização), conforme o tipo de criminoso. Princípio da individualização da resposta: a sanção deve ser adaptada às características do agente (tipologia criminológica). Esses postulados tiveram enorme influência na criminologia e no direito penal do século XX. A ideia de que o criminoso deve ser tratado e não apenas punido, por exemplo, está na base da ressocialização como finalidade da pena. No entanto, a ênfase na periculosidade e a possibilidade de medidas indeterminadas abriram caminho para abusos e para a violação de garantias fundamentais, como a presunção de inocência, a legalidade e a proporcionalidade. 5) A influência no direito penal brasileiro: as medidas de segurança O Código Penal de 1940, em sua redação original, adotou o sistema do duplo binário: ao lado da pena (fundada na culpabilidade), previa a aplicação cumulativa de medida de segurança (fundada na periculosidade) para determinados casos. Esse sistema foi duramente criticado por violar o princípio do ne bis in idem (ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato) e por submeter o condenado a uma dupla intervenção estatal. A reforma de 1984 (Lei 7.209/84) substituiu o duplo binário pelo sistema vicariante (ou unitário), vigente até hoje: o juiz aplica pena ou medida de segurança, nunca ambas. A medida de segurança destina-se aos inimputáveis (art. 26, caput, CP) e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis (art. 26, parágrafo único, CP), quando o juiz entende que o agente necessita de especial tratamento curativo. Art. 96 do Código Penal: “As medidas de segurança são: I – a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II – a sujeição a tratamento ambulatorial.” Art. 97: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submeter o inimputável a tratamento ambulatorial.” Prazo mínimo e indeterminação: A medida de segurança é, em regra, por tempo indeterminado, perdurando enquanto não cessar a periculosidade do agente, apurada em perícia médica (art. 97, §1º). A lei estabelece um prazo mínimo de 1 a 3 anos (conforme a pena abstrata do crime), após o qual deve ser realizada a primeira perícia. Se a periculosidade persistir, a medida prossegue, com novas perícias a cada 1 ou 2 anos. Essa indeterminação temporal é a herança mais direta do positivismo no direito brasileiro. Ela tem sido objeto de críticas e de revisão jurisprudencial, como veremos a seguir. 6) Jurisprudência: limites à indeterminação das medidas de segurança O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, têm imposto limites à indeterminação das medidas de segurança, buscando conciliar a defesa social com os direitos fundamentais do indivíduo. 6.1 STJ: HC 182.514/SP (limite temporal máximo) No HC 182.514/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 16/12/2010, o STJ decidiu que a medida de segurança não pode perdurar por prazo superior ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. Após esse prazo, a manutenção da medida depende de comprovação concreta da periculosidade do agente, mediante laudo pericial que ateste a necessidade de continuidade da internação ou tratamento. Trecho da ementa: “A medida de segurança, embora sujeita ao princípio da indeterminação temporal, não pode ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. Isso porque, superado o período correspondente ao tempo de prisão que seria imposto ao imputável, a segregação do inimputável, sem a demonstração concreta e atual de sua periculosidade, equivaleria a uma verdadeira pena perpétua, vedada pelo art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal. A persistência da periculosidade deve ser aferida em perícia médica criteriosa, e a decisão que mantém a internação deve ser fundamentada em elementos concretos, não em meras presunções.” Esse entendimento mitiga o determinismo positivista, ao estabelecer um limite objetivo à medida de segurança e ao exigir prova concreta da periculosidade atual. 6.2 STF: HC 84.219/SP e a inconstitucionalidade da internação por prazo indeterminado sem perícia O Supremo Tribunal Federal, no HC 84.219/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 16/08/2005, concedeu a ordem para determinar a realização de perícia médica em paciente submetido a medida de segurança há mais de 30 anos, sem qualquer avaliação sobre a persistência da periculosidade. O STF reafirmou que a medida de segurança não pode ser perpétua e que o direito à saúde e à dignidade exige que o Estado avalie periodicamente a necessidade de manutenção da internação. Trecho do voto: “A segregação do inimputável, ainda que fundada na defesa social, não pode prescindir do respeito à dignidade da pessoa humana. A ausência de avaliação periódica da periculosidade por prazo tão longo configura verdadeira prisão perpétua, vedada pelo ordenamento constitucional. Impõe-se a realização imediata de exame de cessação de periculosidade, para que se verifique se persiste a necessidade da medida de segurança.” 6.3 ADPF 347 e a situação dos hospitais de custódia A ADPF 347, julgada pelo STF em 2015, reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro, determinando a elaboração de planos de ação pela União, Estados e Distrito Federal. Embora a decisão tenha foco no sistema carcerário, seus princípios foram invocados para fundamentar políticas sobre outras formas de privação de liberdade. Posteriormente, a Resolução CNJ 487/2023 tratou especificamente da desinternação progressiva de pessoas com medidas de segurança em hospitais de custódia, priorizando o tratamento em liberdade ou em serviços comunitários de saúde mental, em consonância com a Lei 10.216/2001 (Lei da Reforma Psiquiátrica). Essa resolução representa uma guinada em relação ao modelo asilar e segregacionista herdado do positivismo. A Resolução 487/2023 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), posterior à ADPF 347, determinou a desinternação progressiva de pessoas com medida de segurança, priorizando o tratamento em liberdade ou em serviços comunitários de saúde mental, em consonância com a Lei 10.216/2001 (Lei da Reforma Psiquiátrica). Essa resolução representa uma guinada em relação ao modelo asilar e segregacionista herdado do positivismo. 7) Críticas à defesa social e à noção de perigosidade A criminologia crítica, especialmente a partir da década de 1960, submeteu a ideologia da defesa social a uma severa crítica. Seus principais argumentos são: 7.1 A periculosidade como construção social e seletiva O conceito de periculosidade não é objetivo nem científico. Ele é construído socialmente e aplicado seletivamente sobre determinados grupos (pobres, negros, moradores de periferia, doentes mentais). A avaliação da perigosidade está repleta de vieses e preconceitos, que levam a decisões discriminatórias. Além disso, a periculosidade é muitas vezes presumida a partir do crime cometido (ex.: crime hediondo = agente perigoso), sem qualquer base empírica. 7.2 A indeterminação temporal como violação de garantias A medida de segurança indeterminada, fundada na periculosidade, viola os princípios da legalidade e da proporcionalidade. O indivíduo fica à mercê de avaliações subjetivas (laudos periciais) e pode ser mantido segregado por tempo superior ao que seria a pena, sem ter cometido novo crime. Isso configura uma espécie de prisão preventiva perpétua, incompatível com o Estado Democrático de Direito. 7.3 O fracasso do tratamento Os manicômios judiciários, na prática, não oferecem tratamento adequado. São instituições asilares, superlotadas, violentas, que mais se assemelham a prisões do que a hospitais. A internação prolongada, longe de curar, agrava os transtornos mentais e aprofunda a exclusão social. A Lei 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas com transtornos mentais, preconiza o tratamento em regime de liberdade e a internação como medida excepcional e por tempo determinado. Os hospitais de custódia, no entanto, continuam a funcionar à margem dessa lógica. 7.4 A instrumentalização do inimputável Ao tratar o inimputável como objeto de intervenção (para sua “cura” ou para a defesa social), o sistema penal nega sua condição de sujeito de direitos. A medida de segurança, mesmo quando rotulada de “terapêutica”, é uma forma de punição, aplicada sem as garantias do devido processo penal (culpabilidade, contraditório, ampla defesa). O inimputável é punido pelo que é (perigoso), não pelo que fez (crime). 8) Ecos contemporâneos: a avaliação de risco e a nova periculosidade A ideia de periculosidade não desapareceu; ela ressurge sob novas roupagens, especialmente nas ferramentas de avaliação de risco de reincidência (risk assessment). Utilizadas em diversos países (inclusive no Brasil, em alguns tribunais) para auxiliar decisões sobre prisão preventiva, progressão de regime, livramento condicional, etc., essas ferramentas pretendem prever, com base em algoritmos, a probabilidade de um indivíduo voltar a delinquir. Os riscos associados a essas ferramentas são semelhantes aos da velha periculosidade positivista: Viés discriminatório: os algoritmos podem reproduzir preconceitos raciais e sociais presentes nos dados históricos (se a polícia prende mais negros, o algoritmo aprenderá que negros têm maior risco). Falta de transparência: muitos instrumentos são proprietários (caixa-preta), impedindo o contraditório e a defesa. Determinismo estatístico: a decisão judicial pode ser substituída por um prognóstico, violando a individualização da pena e a presunção de inocência. O debate sobre o uso de algoritmos no sistema de justiça criminal é atual e relevante. O candidato a concurso deve estar atento a essa discussão, que retoma, em novo contexto, as mesmas questões éticas e políticas que a crítica ao positivismo já colocava. 9) Síntese Ferri e Garofalo ampliaram e sistematizaram o pensamento positivista, dando-lhe uma dimensão sociológica (Ferri) e jurídico-moral (Garofalo). Ambos contribuíram para deslocar o foco do direito penal do ato para o autor, da culpabilidade para a periculosidade, da retribuição para a defesa social. Essas ideias influenciaram profundamente a legislação penal do século XX, inclusive a brasileira, com a criação das medidas de segurança. No entanto, a defesa social e a periculosidade carregam um potencial autoritário e discriminatório que a criminologia crítica denunciou. A indeterminação das medidas de segurança, a precariedade dos hospitais de custódia e a seletividade na aplicação da periculosidade são problemas ainda não resolvidos. A jurisprudência dos tribunais superiores, ao impor limites temporais e exigir avaliação concreta da periculosidade, busca conciliar a herança positivista com os direitos fundamentais, mas o debate permanece aberto. O operador do direito deve conhecer essa história para compreender as raízes das instituições que opera e para criticar, à luz dos direitos humanos, as práticas que reproduzem, sob nova roupagem, os vícios do positivismo. Exercícios: No paradigma positivista, a ideia de defesa social prioriza: Em termos criminológicos, o maior risco de políticas guiadas por prognósticos é: A noção de 'crime natural' em Garofalo é criticada porque: A categoria de perigosidade é problemática, entre outros motivos, porque: Complete a frase: Enrico Ferri propôs que o crime é um fenômeno determinado por causas múltiplas, consolidando o que se conhece como abordagem _____. Complete a frase: Segundo Enrico Ferri, a criminalidade em um meio social tende a um nível de estabilidade regido pela _____. Complete a frase: Para o positivismo de Ferri, o Estado exerce o direito de punir não com base na culpa, mas em nome da _____. Complete a frase: Raffaele Garofalo defendia a existência de condutas que agridem sentimentos universais de piedade e probidade, denominando-as como _____. Complete a frase: O critério proposto por Garofalo para mensurar o perigo futuro que o agente representa para a coletividade é a _____. Complete a frase: Influenciado pelo darwinismo social, Garofalo sugeria que a solução para criminosos natos inadaptáveis seria a _____. Complete a frase: Desde a reforma de 1984, o Código Penal brasileiro impede a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança, adotando o sistema _____. Complete a frase: Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o STJ fixou que a medida de segurança deve ser limitada ao _____. Complete a frase: Nos casos de crimes puníveis com detenção praticados por inimputáveis, o juiz pode optar pela aplicação do _____. Complete a frase: A Resolução 487/2023 do CNJ reflete a política antimanicomial ao priorizar o procedimento de _____ progressiva. Ao ampliar o positivismo, Ferri se destaca por: